松尾光太郎 de 海馬之玄関 FC2版

こんにちは。ご来訪ありがとうございました。

民主党「国家論」の姑息と愚劣☆日本は誰のものか？

民主党の鳩山由紀夫代表（当時幹事長）の「日本列島は日本人だけの所有物じゃない」発言（「ニコニコ生討論会」2009年4月17日）もあり、また、外国人選挙権ともからめて、「日本は誰のものか」が旬のイシューになる予感を覚えます。本稿ではこの問題を少し考えてみました。尚、外国人の選挙権、および、昨年の国籍法改正を巡る私の理解については下記拙稿を参照いただければと思います。

・国籍法改正を巡る海外報道紹介と反対論の論点整理
　http://blogs.yahoo.co.jp/kabu2kaiba/56079101.html

・外国人の地方選挙権に関する覚書
　http://blogs.yahoo.co.jp/kabu2kaiba/51717686.html

■民主党「国家論」の妥当性と危険性
民主党の『「憲法提言中間報告」のポイント』にこう書かれています。

目先の利害や政治的駆け引きにとらわれることなく、50年、100年先を見通した、骨太の憲法論議が必要である。

第１は、グローバル社会の到来に対応する「国家」のあり方についてである。
そもそも、近代憲法は、国民国家創設の時代の、国家独立と国民形成のシンボルとして生まれたものである。それらに共通するものは、国家主権の絶対性であり、国家による戦争の正当化であった。これに対して、21世紀の新しいタイプの憲法は、この主権の縮減、主権の抑制と共有化という、まさに「主権の相対化」の歴史の流れをさらに確実なものとし、これに向けて邁進する国家の基本法として構想されるべきである。それは例えば、ヨーロッパ連合の壮大な実験のように、「国家主権の移譲」あるいは「主権の共有」という新しい姿を提起している。（以上、引用終了）

・民主党「憲法提言中間報告」のポイント
　http://www.dpj.or.jp/news/?num=602

ここに語られている「主権国家」や（対外的な）「国家主権」成立過程の歴史的理解は正しいと思います。そして、EU加盟国のみならず現在の国際法において、各主権国家が大なり小なりその主権行使に関する制約を甘受しているということも正しい。このことは、例えば、国連憲章による「侵略戦争」の禁止、あるいは、WTO体制下の関税制限、難民条約に基づくノン・ルフマン原則（難民条約の適用を受ける難民（＝「条約難民」）を迫害の待っている国に追放してはならないという原則）や稀少生物の取引に関するワシントン条約の効力を想起すればこのことは明らかではないでしょうか。

ならば、『憲法提言中間報告』『「憲法提言中間報告」のポイント』等々を根拠に民主党は「日本の主権を支那に譲り渡そうとしている」「民主党はマルクス・レーニン主義の国家死滅論の教義を信奉する左翼過激派である」と批判するのは間違いだ。と、一応、そう言えると思います。

蓋し、民主党の言う主権の抑制や共有化は、少なくともマルクス・レーニン主義の国家死滅論とは（旧社会党系議員の思いは別にして）あまり関係がない。而して、主権の委譲や制約には、（繰り返しますが、国際行政分野での対外主権の制限というテクニカルなマターだけではなく）例えば、アメリカ合衆国等の連邦制、オーストリア＆ハンガリー二重帝国、スウェーデン＆ノルウェー同君連合等々数多の実例もあり、なおさら、そう荒唐無稽な主張ではないのです。

KABUは、民主党の国家論を擁護しているのか。

もちろん、「否」です（笑）。蓋し、腕っこきの詐欺師は「嘘をついていないと自己暗示をかけている」「99％の真実に1％の嘘を紛れ込ませる」のと同様、民主党の国家主権委譲論の危険性と狂信性は99％の妥当性に込められた1％の荒唐無稽を彼等が確信していることにある。

要は、民主党の国家主権委譲論のトンデモなさは、対外的な国家主権を制限するロジックにではなく、①対外的な国家主権には委譲も抑制も共有もできない国家のアイデンティティと国民の生存にダイレクトに関わる内容が含まれていること、そして、②（北朝鮮の核不拡散条約体制からの脱退を想起すれば明らかなように）国際法上の主権の制約も一度その主権国家が当該の国際法を破棄した場合には反古になる事態を看過していることにある。

畢竟、（現行憲法の成立過程がそうであったように）新憲法を制定するのでもない限り主権はその本質的な部分を恒久的に委譲することはできない。日本の主権は日本のものなのです。すなわち、十羽一絡げに主権の抑制・共有化を俎上に載せている点で民主党の主張は詐欺師の主張に他ならない。と、そう私は考えています。尚、マルクス主義および保守主義の社会思想に関しては下記拙稿を参照ください。

・読まずにすませたい保守派のための＜マルクス＞要点便覧
　－あるいは、マルクスの可能性の残余（1）～（8）
　http://blogs.yahoo.co.jp/kabu2kaiba/57528728.html 　

・保守主義とは何か（1）～（6）
　http://blogs.yahoo.co.jp/kabu2kaiba/56937831.html

・戦後民主主義的国家論の打破（上）～（下）
　http://blogs.yahoo.co.jp/kabu2kaiba/36117902.html

・人権と民主主義は国境を越えるか（上）（下）
　http://blogs.yahoo.co.jp/kabu2kaiba/53973044.html

■日本は誰のものか
前節の主権論を前哨にして「日本は誰のものか」につき考察します。而して、「日本は誰のものか」の問いの意味は「日本」と「誰かのものであること」という二つの概念に規定されていること。そして、「日本」は、領土・主権・国民という所謂「国家の三要素」とそれを基盤とした日本の文化・伝統・歴史、そして、自然環境と文化的環境をも含む重層的な概念であることも一般の了解を得られるのではないかと思います。

他方、「誰かのものであること」とはどのような事柄を内包しているのか。蓋し、「日本列島は日本人だけの所有物じゃない」という命題に含まれる「所有物であること」が「日本は誰のものか」の命題に含まれる「誰かのものであること」とは些か位相を異にしていることも自明でしょう。「日本は誰のものか」の問いの意味を考えるに際して、法律用語としての「所有権」、すなわち、「誰憚ることなく使用・収益・処分ができる権利」の対象たる「所有物」として日本列島をイメージすることは私法関係で公法関係を理解し、社会学的事象を法律的な事象と混同する二重の誤謬を犯しているのです。

歌舞伎座や富士山が、松竹という企業や国有地であったとしても、「歌舞伎」や「赤富士の風情」が松竹や日本政府のものであろうはずはない。他方。「勧進帳」や「逆さ富士の趣」を愛するドイツ人やアメリカ人がいたとしても、彼等を「歌舞伎愛好家」や「日本通」とは呼んでも、歌舞伎や富士山が彼等のものと考える人は稀だと思います。整理します。

畢竟、「日本は誰のものか」は、（ⅰ）領土・主権・国民に重層的に規定される「日本」に自生する文化・伝統・歴史・環境のあり方、および、「日本」に付随する公法と私法（財産権）のあり方を、（ⅱ）最終的に決める憲法的・政治的な権限が誰にあるかを問うている、と。

このように「日本は誰のものか」の意味を措定した場合、その答えは明白でしょう。すなわち、日本は日本人のものである、と。ここで日本人を日本国籍を持つ人間とパラフレーズした場合、「日本は誰のものか」は、私法的な権利主体ではなく公法的な権利主体としての「日本人」を確定する作業の裏面でもあります。而して、「日本列島は日本人だけの所有物じゃない」とのたまった鳩山民主党代表は、「日本は誰のものか」の問いの意味が理解できない愚か者であるか、あるいは、売国奴的愚劣と言わざるをえないでしょう。蓋し、

日本は誰のものか？

日本は日本人のものである！

日本は日本人のもの。注意すべきは、このことから外国に日本の領土や権益を譲り渡すことや外国人に選挙権を認めることが、一概に否定されるわけではないことです。日本のあり方を最終的に決める権限があるのは日本国籍を持つ日本人であるにしても、その日本人が領土の割譲や外国人選挙権を決めるのならば、それは毫も論理的には矛盾ではないからです。而して、「日本は今生きている日本国民だけのものではなく、過去に生きていた日本人とこれから生まれてくる日本人すべてのものだ」などのメルヘンチックな言説は、論者の単なる願望にすぎない。実際、大東亜戦争の結果、日本が多くの領土を割譲せざるを得なかったことを想起すればこの不愉快な理路を否定はできないと思います。

加えて、「日本は日本人のものだ」という命題には謂わば「有効射程距離」がある。例えば、支那人に対して「A級戦犯の意味も知らないで靖国の英霊を批判するな」と述べても論理的には意味はないのです。もちろん、「靖国の事で他の国にガタガタ言われたくはない」と保守改革派の日本人なら誰しもが思うこと。しかし、支那や支那人が「靖国の事でガタガタ言う」ことは彼等の自由であり、それを制約する権限も権利も我々は持っていない。あくまでも「日本は日本人のもの」ということは「日本のことは日本人が最終的に決めることができる」ということであり、その日本人の決定は外国人の認識や主張を拘束できるはずもないからです。

更に、支那には＜歴史学＞の観念自体が根づいていない節さえある。例えば、『春秋左氏伝』の斉の物語。すなわち、宰相・崔杼が斉王を殺したことを「崔杼、その君を弑す」と史官に書かれたことに激怒した崔杼がその史官を殺し、その弟を史官に立てたところ、弟も「崔杼その君を弑す」と書く。それ殺し末の弟を立てても、「崔杼その君を弑す」と書く。而して、ついに崔杼も歴史の改編を諦めた故事は有名。しかし、注意すべきは、これもまた「中華主義＝大義名分論」の政治的パラダイム内部の出来事ということです。

蓋し、支那人が考える「歴史」とは「中華たる支那の正当性を顕揚する政治的な物語」であって、「過去の事実をより正確に復元し、より統一的かつ合理的に説明する知の体系」としての＜歴史学＞とは共約不可能なのではないでしょうか。ならば、「A級戦犯が合祀されているから靖国に参拝するなと言う」支那人が「A級戦犯」の意味も知らないトンデモな事態は、彼等の歴史認識と「歴史」自体の観念からすれば（反日歴史認識と中華主義の歴史観念からは）枝葉抹消のことなのでしょう。要は、そのような支那人と言説を通して合意することは「靖国」に関しては不可能であり、それは政治の問題に収斂するのみ。と、そう私は考えています。

蓋し、異文化コミュニケーションとはこのような不愉快な事態と対峙することに他ならず、「靖国」以外にも外国人選挙権であれ捕鯨であれ、多くの＜靖国＞が諸外国との間には横たわっている。よって、我々保守改革派は、論理と法の領域のみならず政治の領域においても、外国に対しては日本の主張と意志を行動を通して休む間もなく繰り出し、そして、日本を外国のものにしようとする日本人とは厳しく対峙しなければならない。

而して、ならばこそ、
畢竟、「打倒、民主党」の5文字あるのみ。
共に闘わん！

（2009年8月30日：yahoo版にアップロード）

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2009.08.30(17:34)｜憲法・国家論｜コメント(0)｜トラックバック(0)｜TOP↑

憲法と常識（下）

【Common Law and Equity】

■憲法としての常識
「憲法」という言葉には様々な意味があります。而して、常識と憲法の連関性を考える場合には「実質的な意味の憲法」と「形式的な意味の憲法」を区別しておくことが肝要だと思います。蓋し、「形式的な意味の憲法」とは所謂「憲法典」のことであり、「実質的な意味の憲法」とは国家権力の正当性と正統性の根拠や国家権力の行使運用の基本的なルールを定めている規範のことです。例えば、マグナ・カルタ、権利の章典、議会法等々から構成されている英国憲法の主要部分は不文法であり、毫も、『英国憲法』という成文憲法典があるわけではありません。つまり、英国では「憲法＝実質的な意味の憲法」なのです。同様に、「憲法典」としての『日本国憲法』に含まれない日本国の憲法規範も存在しうる。そして、そのような日本国の実質的な意味の憲法の諸規範の多くは通常の国会の立法にかかる法律（現行憲法41条・59条）の他、慣習や条理という形態を取ることになると思います。

すなわち、聖徳太子の『十七条の憲法』はここで言う意味での（憲法の内容と形式から見た場合）「憲法典」ではないけれども、それは7世紀前半のこの国の「実質的な意味の憲法」の一部ではあり「常識としての憲法」であった可能性はある。而して、現行憲法は9条に代表されるように非常識な条規を含んでいる点で、「常識としての憲法」とは言いづらいものの現行憲法下においても「憲法としての常識」は法理論的に存在し得るのであり、実際、国会の運営慣習等は正にそのような「憲法としての常識」に他ならないと私は考えています。

内容や形式とは別にその法的効力の側面から憲法は（「形式的意味の憲法」は）他の法規をその効力において凌駕する（つまり、憲法は他の諸法規、法律・政令・条例・規則に優越し、憲法と矛盾する諸法規の効力を無効にする）。また、その政治的機能を鑑みた場合、憲法は（「実質的意味の憲法」は）、国家権力の権限を限定し権力の行使と運用の手順を枠付け制約する規範であり、他方その裏面として、国家権力がその憲法的な制約を遵守する限り国家権力に対して正当性と正統性を付与する規範です（★）。

★註：立憲主義的憲法理解の不完全性
この立憲主義的な「国民ではなく国家権力に義務を課す規範としての憲法」という理解は、憲法も国民も国家の成立と概念を政治的のみならず論理的の前提としている経緯を看過する極めて一面的で皮相な理解と言えるでしょう。つまり、憲法は国民にアイデンティティーを与え、社会を統合し国法秩序を形成する機能を果たすものでもあり、この側面からは憲法が国民に対して義務を課し、国民としてのアイデンティティーを保持することを要請することも当然であろうと私は思います。

憲法は（「形式的意味＆実質的意味の憲法」は）、憲法を頂点とする国法秩序全体の正当性と正統性を担保する最高位の授権規範であり制限規範（下位の法規範に正当性を付与する規範であり下位の法規範の内容を自己と適合するべく制約する規範）であると同時に、時々の国家権力の権力行使を制約し、他方、に正当性と正統性を与える最高位の規範でもある。すなわち、憲法は法が自己を実現するプロセス、法的プロセスの頂点であると同時に権力の分配とその全過程という政治的プロセスのキーストーンでもあるのです。

実定法は国家権力が強制によって実現する可能性のある社会規範です。而して、実定法が法として機能するためには（法としての効力を発揮するためには）二つの性質を保持していなければなりません。蓋し、実効性と妥当性。誰も従わない法は六法全書のインクのシミであって法ではないでしょう。また、法が支配するある社会のメンバーが、当該の法規範に対して法的確信を持つのでなければ、その法がたとえ当該の社会において遵守され実効性を保持していたとしても、それは暴力や利益による行動の誘導にすぎず社会規範としての法の機能の顕現ではない。そして、法の実効性と妥当性を担保するものは国民の法意識であり法的確信、すなわち、国民の常識に他なりません。尚、法の効力：妥当性と実効性の意味に関しては、尾高朝雄『法哲学概論』（学生社：2章）を参照してください。

蓋し、法的な言語体系において、＜～憲法＞と区別される＜憲法＞という概念が世の中の森羅万象から切り取ってくる法的諸現象に特徴的な性質は、（?）独特の規範内容、（?）最高の授権規範＆制限規範、（?）法体系内部での最高の法的効力、（?）国家権力の制限と国家権力に対する正当性と正統性の付与ということになると思います。そして、（?）これら（?）～（?）の性質を担保するものこそ、法の実効性と妥当性の切り口から観察される国民の常識と言える。そう私は考えています。

■常識と憲法
所詮、「憲法」という用語も憲法研究者が形成する憲法論的言語体系において始めて憲法論的意味を獲得するのだから、憲法の規範内容は、＜憲法＞と＜～憲法＞の組み合わせによって措定される＜憲法＞概念が世の森羅万象から切り取ってくる個々の憲法的現象に共通する特徴的な性質から演繹される憲法の意味（憲法の概念）に制約されます。他方、憲法も法規範である限り、その規範内容は慣習や条理によって具体化される。畢竟、現行憲法（「形式的意味＆実質的意味の憲法」）の規範内容は、成文憲法典（形式的意味の憲法）や実質的意味の憲法の内容を構成する成文諸法規のみならず、憲法の概念と憲法としての常識によって多元的重層的に構成されていると私は考えています。

◆現行憲法の法源、あるいは、現行憲法の規範意味の構成要素
・日本国憲法
・その他の成文諸法規
・憲法の概念から演繹される＜憲法＞の特徴的性質
・確立され間主観性を獲得した憲法慣習・条理（＝「憲法としての常識」）

もっとも、憲法は国法体系全体の最高法規ですから、（民事・商事の法的紛争解決において、しかも多くの場合、「任意規定」に慣習が優越することを定めたにすぎない）法例2条、商法1条、民法92条、明治8年太政官布告103号によって慣習や条理が形式的意味の憲法に対する優位性が基礎づけられることなどあり得ません。よって、慣習や条理という法学の世界における＜常識＞の法的な効力は、憲法の場合には（憲法の概念は別にして、＜法＞と＜～法＞の組み合わせから演繹される）法規範の性質一般から基礎づけられるしかない。而して、その法規範一般の性質なるものの代表例こそ前節で述べた、法の実効性と妥当性なのです。では、常識は具体的にはどのような論理的なプロセスと法的な手続を通してその具体的内容を法規範の中に顕現するのでしょうか。　

■法的プロセスと常識
法的プロセスを推進する営為が法の解釈。20世紀の最高の法学者の一人ハンス・ケルゼンはその主著の中でこう語っています。「ある法機関により法が適用されうるとすれば、その時には常にこの機関は自分が適用する法規範の意味を確かめねばならず、つまり、これらの法規範を解釈せねばならない：Wenn das Recht von einem Rechtsorgan anzuwenden ist, muß dieses den Sinn der von ihm anzuwendenden Normen feststellen, muß es diese Normen interpretieren.」（Hans Kelsen,"Reine Rechts Lehre" Zweite Auflage, 1960, s.346）、と。

法が扱われるあらゆる場面で法の解釈は行われる。よって、「常識はどのようにしてその具体的内容を法規範の中に顕現するか」と「法的プロセスの諸段階で常識はどのような機能をはたすべきなのか」を考察する場合に大切なことは、常識が法規範に顕現する場面はすべからく法の解釈の場面であるということです。畢竟、常識は有権解釈の蓄積の中に漸次遂行論的に自身を顕現する。そもそも、法的プロセスなるものは法の解釈の営みに他ならないのですから。

では、法解釈とは何か。法解釈は何のために行われるのか。蓋し、法解釈は、不特定多数の個々に非対称的な人々が引き起こす無限に多様な法的紛争を、万人に妥当する均一なルールを事前に提示することで解決しようとする法規範の本性から見て不可避的な営為です。なぜならば、法規範は不可避的に曖昧かつ抽象的であり、更に、（それが裁判規範であれ行為規範であれ）法規範は論理的に常に「死者の生者に対する支配：過去に作られた法規による現存する人間の行動規制」でしかなく、法規の意味は本質的に現在の人間には漸次疎遠な事象にならざるを得ないからです。

近代解釈学の創始者、シュライアマハー（1768年－1834年）は、解釈という人間の営みは、外国語の壁であるとか文化的背景の差異の存在とかの理由で「テクストの意味が現在のこの社会の人間に疎遠になった状況」において開始されるのであり、そして、あらゆる解釈の目標は「著者を、彼が自らを理解したよりもよく理解すること」にあると喝破しました。畢竟、法解釈とはそのような疎遠な法規範と具体的現実を橋渡しする作業に他ならず、また、時代状況の変化や社会状況の変化に必ずしも立法の作業が対応できない場合には、（法的安定性と具体的妥当性の両者をバランスよく実現する法的紛争処理は一刻も停止することはできないのですから）法と現実との隙間を埋める責務をも法解釈は負っている。すなわち、法解釈には、（甲）法規範の本性からして論理的に要求される責務と同時に、（乙）政治的な責務の両者を帯びていると言ってもよいと思います。

法解釈を導く指針は法的安定性と具体的妥当性の同時実現です。而して、常識が法的安定性と具体的妥当性のいずれにより強く貢献するかは、法的プロセスの段階論だけでなく、状況論とも言うべき個々の案件の個性によって異なるものと思われます。

蓋し、英国法制史に例を取れば、コモンロー裁判所で伝統的に形成されたコモンローは「古き良き伝統」を体現するものとして、他方、大法官裁判所によって形成されたエクイティーは厳格で硬直したコモンローをより現状に適合させる「合理性」を具現するものとして、これら二つの判例法体系は、相補的に法的安定性と具体的妥当性のバランスの実現に尽してきたのであり、よって、「コモンロー」と「エクイティー」は共に＜常識＞を法的プロセスに導入するchannelであったと私は考えています。繰り返しになりますが、法的プロセスに作用する常識は法的安定性と具体的妥当性のいずれかではなく、常に同時のこの両者のバランスのよいブレンドの中に自己を具現するものである。そう私は考えるのです。

而して、例えば、テロ対策特別措置法や海賊対処法の国会審議において、首相や立法府の構成員が常識を法案の根拠に持ち出すことは、法が常識を基盤にしていること、すなわち、法と常識の本性から見てなんら問題はなく、法の適用における常識の使用はそれが法的プロセスにおいて法的安定性と具体的妥当性をバランスよく実現するものである限り法解釈的には正しい思考だと言うべきでしょう。そして、そこで持ち出された常識が「法としての常識」「憲法としての常識」の内容となり法的効力を帯び得るかどうかは、間主観性を追求する有権解釈確定のプロセスで漸次定まることだと思います。よって、序で抽出した三番目のポイント、「ある法規が国民の常識と乖離しているのならその乖離は常識に従い埋められるべきではないか」という主張は正しい見解ではないかと私は思っています。

■憲法と常識
ある法規が国民の常識と乖離しているのならその乖離は常識に従い埋められるべきである。この命題を拳拳服膺するとき、憲法自体が国民の常識と乖離して久しく、かつ、その憲法条規に反する状態が継続しているのであれば、その憲法規範は国民の常識により＜変遷＞したと考えるべきです。そのような形式的意味の憲法の条規は国家権力の正統性と正当性を担保しないものだからです。

而して、憲法としての常識の典型的な顕現が所謂＜憲法の変遷＞であり、畢竟、変遷の有無のチェックポイントは法としての常識の確認の手続きと同様に、（イ）当該憲法条規の法実現のプロセスに従事する人々の多数が（憲法の場合、その「人々」は国民全体です。）共通かつ間主観的に持つ法的確信の存在と、（ロ）より上位の諸法規範との間に矛盾がないことと言えるでしょう。後者の場合、より上位の諸法規範とは現行の憲法秩序および確立したあるタイプの国際法体系になる。例えば、憲法9条と自衛隊の存在および集団的自衛権の問題は、橋本公亘『日本国憲法』（有斐閣・1980年）が述べているように憲法変遷論によっても、最早、解決済みの争点であると考える余地も十分にあるのです（尚、私は現行憲法の施行以来、集団的自衛権と後に自衛隊となるような組織は毫も違憲ではないと考えています。よって、憲法9条に関しては変遷論は採用しませんが、変遷論は論理的には十分に検討に値する主張ではあると認識しています）。

ところで、形式的意味の憲法と国民の常識との乖離は、個別日本の場合、ほぼ戦後一貫して政権与党の座にあった自由民主党の怠慢ではないのでしょうか。否です。政治社会学的には、政権党は自己の権力の正統性と正当性を維持するためにのみ憲法を遵守するのであり、政権党が＜国民の常識＞に従った方が自己の権力の正統性と正当性をより維持強化できると考えるならば、政権党は形式的意味の憲法を墨守する政治的な義務を負う謂れはない。而して、法的な観点からも形式的意味の憲法を巡る解釈変更は、それが国民の法的確信に合致し、かつ、他の上位規範（実質的意味の憲法と確立したあるタイプの国際法体系）との整合性がとられている限りなんら問題はない。畢竟、憲法99条「天皇又は摂政及び国務大臣、国会議員、裁判官その他の公務員は、この憲法を尊重し擁護する義務を負ふ」の意味はこのように理解すべきだと思います。蓋し、イエーリングが喝破する通り「法は誰にも不可能を強制できない」からです。

敷衍します。「形式的意味の憲法と国民の常識との乖離」という認識は、憲法を形式的意味の憲法とのみ捉える誤謬を犯している。畢竟、形式的意味の憲法の一箇条に違反することに比べて＜国民の常識＞に従うことが（例えば、国民の生存や国家の社会統合を守るということが）憲法秩序の擁護として相対的に大きな正統性と正当性を国家権力に与えるのならば国家権力は＜国民の常識＞に従うであろうし、また、従うべきである。そう私は考えています。

■参考記事
・国連憲章における安全保障制度の整理（上）（下）
　http://blogs.yahoo.co.jp/kabu2kaiba/57964889.html

・＜神風＞としての北朝鮮ミサイル発射☆「集団的自衛権行使違憲論」の崩壊の予兆
　http://blogs.yahoo.co.jp/kabu2kaiba/57476954.html

・護憲派による自殺点☆愛敬浩二『改憲問題』（1）～（8）
　http://blogs.yahoo.co.jp/kabu2kaiba/34986878.html

・憲法改正の秋－長谷部恭男の護憲派最終防御ラインを突破せよ！
　http://kabu2kaiba.blog119.fc2.com/blog-entry-195.html

・戦後民主主義的国家論の打破☆国民国家と民族国家の二項対立的図式を嗤う（上）～（下）
　http://blogs.yahoo.co.jp/kabu2kaiba/36117902.html

・法哲学の入門書紹介でも、少し古いよ（笑）
　http://blogs.yahoo.co.jp/kabu2kaiba/136992.html

・憲法無効論は不毛ではないが無効である
　http://blogs.yahoo.co.jp/kabu2kaiba/57820628.html

（2009年6月28日：yahoo版にアップロード）

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2009.06.29(17:21)｜憲法・国家論｜コメント(0)｜トラックバック(0)｜TOP↑

憲法と常識（上）

■序
先日、2009年6月19日に成立した所謂「海賊対処法案」（すなわち、日本が消費する石油の80％が通過しているソマリア沖のシーレーンを守ること）に反対した民主党に対して麻生総理は、「我々としてやらねばならぬ大事なことだと思っていた。（民主党が）どうして反対されたのかよく分からない」と民主党の常識を疑う旨の発言をされました。また、民主党は、6月25日、野党多数の参院厚生労働委員会で同党が提出した母子加算手当を復活させる生活保護法改正案について、国会の慣習を破って「法案の事前説明」もすることなく、自民・公明両党が欠席したまま審議入りをするという非常識を行い同日中に採決、更に、翌26日に参議院本会議で可決しました。

畢竟、立憲政治を枠付けるべき憲法も所詮＜法＞であり（抽象的な文言で多様なケースに適用可能な法規範を定めるものである限り）、あらゆる事態を憲法典の条規で定めることは難しく、また、例えば、国防や経済の緊急事態の惹起、あるいは、社会状況の積年の変化に適切に対応するためには憲法典の条規は＜解釈＞や＜常識＞で補われる必要がある。而して、その＜常識＞とは何か？　＜常識＞は＜解釈＞を経由するにせよどのようにして憲法と関わっているのか？　本稿ではこのようなことについて検討してみたいと思います。

本稿作成の動機は、この社会で展開されている憲法論議の少なからずがあまりにも法概念論や法学方法論（＝「法とは何か」と「正しい法解釈とは何か／どうすれば正しい法の意味を知ることができるのか」の問いに対する解答の体系）という法哲学の知識を踏まえないまま展開されていることに対する不満にあります。例えば、東京外国語大学の伊勢崎賢治氏は「ソマリアの海賊退治に自衛隊を派遣するという話が出ているのにみんな「憲法違反だ」と言わない。とんでもない話だ。なんでみんな気がつかないの」と述べており、他方、所謂「憲法無効論」は、旧憲法の改正の限界の逸脱と改正手続違反（73条）、旧憲法の改正手続禁止期間規定違反（75条）、あるいは、外国軍隊の占領下での法改正の制限を定めたハーグ陸戦条約（43条）の違反等々の理由により現行憲法は無効であり、あまつさえ、現在も旧憲法が現行の憲法典であると主張している。これらは、憲法総論、法概念論、法学方法論をいかほどかでも専門的に学んだ者にとっては冗談か戯言、またはそのいずれかであり、いずれにせよ噴飯ものの主張でしかありません。而して、そのような議論が公共の言説空間で堂々と展開されているこの社会の憲法論議はやはり異常と考えるべきなのだと私には思えるのです。

蓋し、憲法といえども所詮＜法＞であり、憲法学といえどもそれは所詮＜法律学＞である以上、その条規の規範意味は専門家の助けを借りなければ素人が理解することはできないものだと思います。この経緯は、簿記や会計学、ミクロ－マクロの経済学、あるいは、数学や物理学、英語やドイツ語となんら変わらない。けれども、＜法律学＞、就中、＜憲法学＞が他の専門科学と些か性質を異にしているのは、＜法＞がその効力の根拠を「国民の法意識－法的確信」にも置いていること、よって、＜法律学－法解釈学＞が希求する「正しい法解釈－法的安定性と具体的妥当性の両者をバランスよく具備する法解釈」の正しさの基準もまた「国民の法意識－法的確信」、すなわち、＜常識＞をパラメーターとする関数であることでしょう。

而して、本稿では、憲法と常識を導きの糸として、①慣習や条理が法になり得る事実、②慣習や条理が法的な存在となる条件としての法的確信の存在と上位規範との整合性、③形式的な意味の憲法と実質的な意味の憲法の区別、④憲法は国家権力の正当性と正統性の根拠であり、正統性と正当性の究極の源泉は＜国民の常識＝法的確信＞である経緯、そして、⑤法の創造も運用も法の解釈である経緯をまとめてみました。読み返してもあまり解りやすいとは正直思いませんが、しかし、法解釈、就中、憲法の解釈を巡る基礎的な法哲学的知識は紹介できたのではないかと思います。尚、現行憲法・憲法一般・法哲学、あるいは、集団的自衛権に関する私の基本的な考えに関してはとりあえず本稿末尾にURLを記した拙稿をご一読いただければ嬉しいです。

■常識とは何か
もう8年近く前のことになりますが、「憲法と常識」を巡って興味深い出来事がありました。＜9・11＞を受けた2001年10月末、テロ対策特別措置法を巡る国会審議で当時の小泉純一郎首相が「常識」を連発したことが世間の耳目を集めたのです。例えば、朝日新聞の投書に曰く、「常識論を持ち出せば歯止めがなくなる」（「首相の常識論で何でも可能に」： 2001年10月30日）とか、「首相の真意は、憲法に優越する常識がある、ということではないか」、「常識、つまり、人が共生していく上で超法規的な社会規範があり、法律（憲法）は、それを具体化するための政策なのだ」（「共生するため　憲法超す常識」2001年11月9日）。而して、常識と憲法を巡る論点を私は次の3個と考えています。

●常識という曖昧で主観的なsomethingを根拠にした議論によっては社会の不特定多数を納得させるような法規範を創造し解釈し運用することは不適切ではないか
●常識という反論の難しい根拠で、今まで積み重ねられた法解釈の蓄積を反故にするのは当該の法規の解釈のみならず、その法規と関連する他の諸法規の解釈にも悪影響を及ぼし、法体系が具現するべき法的安定性（＝法を巡る人々の予測可能性）を毀損するのではないか
●ある法規が国民の常識と乖離しているのならその乖離は常識に従い埋められるべきではないか

これら3個の問いに目配りしながら、次節以降、法と常識との関係を整理します。ポイントは、立法と行政／司法という法が自己を実現していく各プロセス、法的プロセスにおいて常識がどのように働くのか、そして、このような各プロセスにおける常識の効力の検討です。換言すれば、「法を作り法を解釈し、そして、法が運用される各場面で常識はどんな役割をはたしているのか」ということを考えてみたいのです。

而して、常識とは何か？　『広辞苑』に曰く、「常識(common sense) ：普通一般人が持ち、また、持っているべき標準知力。専門知識でない一般的知識とともに理解力・判断力・思慮分別などを含む」。更に、旺文社の『国語辞典』に曰く、「世間一般の人が共通に持っている、また、持つべきだとされる知識や判断力」。これらの辞書的定義からは、常識とは、（a）世間の普通の人々が、共通に持っている／持っていると思われても文句の言えない、（b）知識や判断力と考えられているのでしょう。しかし、では何が常識に含まれる知識や判断力で何がそうではないのか、また、それを誰がどんな権威と資格において判定するというのでしょうか。「常識とは何か」の問いはこのような奥行きを持っているのだと思います（★）。

★註：概念と定義
一般に「Ａとは何か」という問いに意味のある解答を行なうためには、この世の森羅万象から＜Ａ＞であるものと＜Ａではないもの＞（以下、そのような概念を＜～Ａ＞と記す。）を識別できなければならないでしょう。而して、「Ａとは何か」という問いは、＜Ａ＞と＜～Ａ＞の区別が明確であることを必要条件とし、かつ、＜Ａ＞という概念が森羅万象から切り取る諸対象にある特徴的な性質（属性）が共通に存在することを十分条件としていると思います。例えば、＜犬＞という概念がこの世の森羅万象から「ワンと鳴く、散歩につれていける動物」として区別され、他方、＜犬＞という概念が世の中の森羅万象から切り取る個々の事物の間に（つまり、隣のタローにも名犬ラッシ－にも忠犬ハチコ－にも）共通な特徴的な性質が見出される場合に初めて＜犬＞という概念は普遍的な意味を持ち、すなわち、「犬とは何か」の問いは有意味な解答を期待できると考えるのです。

もし、前者の必要条件を欠けばそもそも思考自体が成立しないでしょうし、後者の十分条件を欠けば「犬とは何か」の問いとそれを巡る議論は論者個々が自己の信ずる真理を告白する営み以上のものではないからです（よって、裁判所も行政官庁も国会も一切その存在を否定している現実を踏まえず、つまり、それが最高法規として機能していないにもかかわらず旧憲法が現在も現行の憲法であると強弁する憲法無効論は、ある意味、「憲法とは何か」の問いを不問に付したままその「憲法」という用語を使ってなされる無意味な主張にすぎないのかもしれません）。而して、＜Ａ＞と＜～Ａ＞の区別はアプリオリに明確であるという前提に拠って上記の必要条件と十分条件をクリアできるとする主張、これがアリストテーレース以来の西欧古典論理学が担保する論理の正しさの構図である。そう私は理解しています。しかし、現在、現役の唯一の哲学（科学方法論）たる分析哲学の地平からは、概念と定義を巡るこのような普遍的な関係は、白黒はっきり言えば、間違いであると思います。

分析哲学の教える所、＜Ａ＞と＜～Ａ＞の区別はアプリオリに明確ではなく、＜Ａ＞は＜～Ａ＞との組み合わせの中でのみ（しかも、言語使用の慣習的ルールに依存してのみ）＜Ａ＞たりうる。要は、＜犬＞は＜～犬＞と区別されることによってのみ（すなわち、＜犬＞という概念は普遍性を持っておらず、消去法的な思考によってのみ）＜犬＞たりうる。「猫でもなく、狼でもなく、タバコでもなく、ライターでもなく、・・・でもない存在」として初めて「犬」という言葉は＜犬＞という概念たりうるのです。

そして、この消去法を成り立たしめているものはある言語体系における言語使用のルールに他なりません。人口に膾炙しているように、日本語では「出世魚」の如く他の言語では1種類の魚として括られる事象を複数に区切っており、他方、例えば、英語ではその年齢によって羊や牛は複数のカテゴリーに区分けされるのに対して日本語ではそれらは各々「羊」「牛」と一つのカテゴリーに括られます。蓋し、上で述べた消去法の効力が及ぶ範囲は一つの言語体系に限定される。而して、逆に言えば、（自然言語にせよ人工言語にせよ）ある言語体系の中で＜Ａ＞という概念と＜～Ａ＞という概念の使い分けのルールが、人為的な規約の形にせよ自生的な慣習によるにせよ定まっている場合に初めて「Ａとは何か」の問いは意味のある解答を期待できる問いになるのです。

消去法的に成立する＜Ａ＞という概念が森羅万象から切り取る個々の事物に共通する性質は何ら普遍妥当な特徴（属性）ではない。而して、事物間に共通の性質や特徴が見出されるか否かは、これまたそれらの性質を「共通と見るか」「特徴的と見るか」を巡る規約や慣習によって左右される。例えば、「海に住んでいる食べられる動物」という性質が重要と考えられている言語体系においては鯨も＜魚＞に分類されるけれど、「哺乳類」という性質に重きを置く動物学の言語体系からは鯨は＜～魚＞に分類されることになる。畢竟、「所変われば品変わる：Do as the Romans do in Rome.」という諺がありますが、「Ａとは何か」が有意味な解答を期待できる問いか否かは、「言葉が変われば品変わる」という箴言に収斂する。尚、この註に関しては和書ですが下記をご参照ください（絶版の書籍も多いですが古書肆では比較的容易に入手できるものだと思います）。

・渡辺慧「認識とパタン」（岩波新書：Ⅰ～Ⅲ）
・碧海純一「新版法哲学概論」（弘文堂：二章～四章）
・竹内賢編「実践地平の法理論」（昭和堂：1章）
・竹内賢「法その存在と効力」（ミネルバ書房：序論）

■法律学における常識
法律学、特に、実定法解釈学で常識は実体的な意味を持っています。法律学において常識は、あるいは、「慣習（法）」や「条理」と呼ばれ、あるいは、（英米法における最広義の意味で）「コモンロー：common law」や「エクイティー：equity」と呼ばれます。これら様々な名称を持つ常識はいずれの場合にも、現実に法が自己を実現していくプロセスにおける重要な考慮要因であり現実を動かす力なのです。例えば、

国際法の法源（法規範の内容を確認するためのルールブック；逆に、法源を通して確認される法の規範意味のことをlaws in booksと言います）は原則、慣習法です。つまり、国際法の一般法は慣習法であり条約等の成文条規は国際法の特別法なのです。而して、一般的に言えば、国際法とは国際法の解釈と運用に従事している専門家コミュニティーに属する人々が持っている常識に他ならない。よって、例えば、国際的な安全保障に関する＜常識＞は国際法の言語体系の中でのみ＜常識＞以外のもの、すなわち、＜～常識＞と区別されることになります。

国内法でもこの経緯は通底しています。法例2条に曰く、「公ノ秩序又ハ善良ノ風俗ニ反セザル慣習ハ法令ノ規定ニ依リテ認メタルモノ及ビ法令ニ規定ナキ事項ニ関スルモノニ限リ法律ト同一ノ効力ヲ有ス」と。また、民法92条「法令中の公の秩序に関しない規定と異なる慣習がある場合において、法律行為の当事者がその慣習による意思を有しているものと認められるときは、その慣習に従う」、と。商法1条2項「商事に関し、この法律に定めがない事項については商慣習に従い、商慣習がないときは、民法の定めるところによる」、と。更に、裁判事務心得（明治8年太政官布告103号）3条に謂いて曰く、「民事ノ裁判ニ成文ノ法律ナキモノハ習慣ニ依リ習慣ナキモノハ条理ヲ推考シテ裁判スベシ」、と。

蓋し、商法1条2項は、商取引に関する慣習が当該の商取引に日頃から携わる人々の間で「国家が強制力を行使してでもその慣習の内容の実現を助けるだろう」という確信を帯びるに至った場合には当該の慣習・慣行が法律そのものになることを、民法92条は所謂「事実たる慣習」が契約等の内容として法的な効果を帯びることを、また、法例2条は一定の条件下では慣習そのものが法になることを、そして、裁判事務心得は、民事裁判では習慣だけでなく条理（当該事件を審理する裁判官が自分が立法者ならばこのような法律を作るだろうと考える規範の内容）が裁判規範になり得ることを規定しているのです（★）。

★註：裁判事務心得の法的効力
明治8年太政官布告103号が現在も法的効力を持つか否かに関しては議論が分かれています。しかし、この布告が現在も民事裁判を指導する権威を持つことは誰も否定できません。而して、法的推論を導く権威であり、かつ、間主観的に確認可能な「価値」「基準」「原理」「公理」「原則」「ポリシー」も（加えて、それら確立した既存の「価値」～「ポリシー」から論理的に演繹される「価値」～「ポリシー」も）緩やかな意味で＜法体系の周辺的構成要素＞と理解する英米法に伝統的な思考様式を踏まえるとき、2009年の現在においても裁判事務心得はこの社会を秩序づけている実定法体系の一斑として法的効力を持つと言うべきだと思います。尚、この註に関しては和書ですが下記をご参照ください。

・矢崎光圀「法哲学」（筑摩書房：6章～7章）
・矢崎光圀「法哲学」（青林書院：6章1節～3節）

これらの慣習、商慣習法、習慣および条理の場合には、いずれも成文の法規でも判例でもない社会に存在する（「商慣習」の場合には部分社会に存在する）国民の法意識や法的な確信、すなわち、常識に法的効果が付与されており、逆に言えば、＜常識＞と＜～常識＞とは法的効果が付与されるか否かをメルクマールに、「0か1」の如く明確に区別される。つまり、国内法を対象とする法律学においても「常識とは何か」の問いに対しては充分に意味のある解答が可能なのです。

国際法と国内法を包摂する法的な言語体系において、＜～常識＞と区別でき、かつ、＜常識＞という概念で切り取られた法的諸現象に特徴的な性質とはどのようなものでしょうか。蓋し、結論から先に言えば、法律学における＜常識＞とは、あるタイプの法的紛争処理やある法域の法創造と運用に従事する人々が共通に持つ法的確信であり、それは他の（特に、より上位の）諸法規範との間に矛盾がない法規範と言えると思います。すなわち、（イ）その常識が問題とされる法の領域の法実現のプロセスに関わる人々の中で「その常識が法である」という確信が共有されており、（ロ）その常識に従う行為や慣行が継続して行われていて、（ハ）その常識と矛盾する上位の規範が存在しないならば、その常識は法であると私は考えるのです。

畢竟、例えば、民法1条の各項「私権は、公共の福祉に適合しなければならない」「権利の行使及び義務の履行は、信義に従い誠実に行わなければならない」「権利の濫用は、これを許さない」に言う「公共の福祉」の内容や「信義」「誠実」「権利の濫用」であるかどうかの判断基準はこの意味での「常識＝法的確信」として理解できるでしょう。他方、大東亜戦争後の日本の教育法学を風靡した所謂「条理法学」にいう「条理」は、教師の教育権なるものの存在や学習指導要領の法的性格の否認に顕著な如く、それが既存の制定法の条規と矛盾する、また、判例上も重ね重ね否定さられてきた主張を「条理」の名の下に展開していた点で、それは自己の特殊な反日イデオロギーを「条理＝常識」と詐称した不埒で空虚な「条理法学」であったと言うべきでしょう。

而して、法律学においても常識は実定法（国家が強制力を担保にして実現を期すことが可能な法規範）として、または、実定法の創造や発見、解釈や適用において積極的な位置づけが与えられている。ゆえに、序で抽出した論点の内、「常識という曖昧で主観的なsomethingを根拠にした議論によっては社会の不特定多数を納得させるような法規範を創造し解釈し運用することはできないのではないか」「常識という反論の難しい根拠で、今まで積み重ねられた法解釈の蓄積を反故にするのは当該の法規の解釈のみならず、その法規と関連する他の諸法規の解釈にも悪影響を及ぼし、法体系が具現するべき法的安定性を毀損するのではないか」の2個は、それ単体では理由のある批判ではない。そう私は考えています。

＜続く＞

（2009年6月28日：yahoo版にアップロード）

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2009.06.29(17:18)｜憲法・国家論｜コメント(0)｜トラックバック(0)｜TOP↑

＜神風＞としての北朝鮮ミサイル発射☆「集団的自衛権行使違憲論」の崩壊の予兆

【Sinyuri at around 11:30 a.m. on April 5, 2009】

北朝鮮のミサイル発射を巡り、朝日新聞を始めとする大東亜戦争終結後のこの社会で跳梁跋扈し猖獗を極めた戦後民主主義を信奉する勢力やその与力たるプロ市民から現行憲法と国際法に関して噴飯もののコメントが出されています。例えば、4月10日の朝日新聞は「対北朝鮮危うい強硬論－戦後の議論なおざり」という記事で、坂本剛二党組織本部長や浅野勝人党国防部会長等々、北朝鮮のミサイル基地を攻撃できる能力を持つべきだという意見が自民党内で澎湃と湧き上がっていることに対して「戦後の専守防衛の議論の積み重ねをないがしろにし、地域の軍拡競争を招きかねない危うさをはらんでいる」「日本国内で積み重ねられてきた議論を無視した考え方だ」（東京本社版朝刊・第14版・第3面）と述べています。また、プロ市民のブログの中には所謂「敵基地攻撃」は現行憲法だけでなく「パリ不戦条約」「国連憲章」に違反すると明記するものさえあります（★）。

★註：戦争と自衛権
古来戦争を巡ってはそれを「正しい戦争」と「不正な戦争」を区別して後者には制裁を加えるべきだという主張が一般的でした（もちろん、制裁実現の可否は、第三国の助太刀を得たにせよ『桃太郎侍』や『暴れん坊将軍』のように｢正義が勝った場合｣に限定されるのですけれども）。これを「聖戦論」と呼びますが、当然、どの紛争当事者も「正義≒自衛」を主張するわけで、よって、この戦争観は、ある意味、究極の「勝ったほうが正義だ」という強者の論理にすぎない。よって、19世紀半ば以降、資本主義世界システムの強化にともないより合理的な戦争を巡る考え、所謂「無差別戦争観」が有力になります。名称がミスリーディングなのですが「無差別戦争観」とは「どんな戦争もそれを行なった国家の国際法上の法的評価は同じですからどんどん戦争やりなさい」という主張ではない。それは「戦争を行なった国家の国際法的な評価は（＝戦後賠償の額の算定等は）戦争に訴えた理由ではなく、原則、戦争の際に戦時国際法のルールをどれだけ遵守したかで決まる」という手続重視の立場です。

実定国際法の世界でこの「無差別戦争観」がはっきり終焉するのが（当時は「すべての戦争を終らせる戦争＝最後の帝国主義戦争」と見られていた）第一次世界大戦の終了後、『国際連盟規約』（1920年）と『パリ不戦条約』（1928年）においてです。前者では人類史上初めて（それまで一般国際法上の、つまり、慣習法上のものだった）「自衛権概念」が明文化され、後者において自衛と条約上の制裁を理由とする以外の戦争が違法視されました。而して、1945年の『国際連合憲章』では自衛戦争以外の戦争のみならず政策遂行の手段としての武力の行使等も（武力行使を極限まで制限する迂回路を通してではありますが）「違法化」された。畢竟、「戦争違法観」が広まるに従いこれまでは慣習上の権利として当然と考えられてきた個別的と集団的の双方の「自衛権」が（自衛戦争の合法性を明示するべく）明文化されたわけです。

尚、国連憲章（51条）が明記する「集団的自衛権の固有の権利性」に疑義を呈する国際法研究者がこの国にはいまだに存在します。しかし、近世近代の欧州で数多観察される各種の同盟は「集団的自衛権のプリコミット表明」以外の何ものでもなかったわけであり、また、戦後のNATO・ワルシャワ条約機構が全体として冷戦下の均衡による世界平和をもたらした事実に鑑み日本以外ではその「固有の権利性」を否定する国際法専門家は皆無と言ってもよいと思います。

朝日新聞も件の記事の中で認めている如く「これまで政府は「相手がミサイルなどによる攻撃に着手した後の敵基地攻撃は自衛の範囲内」と説明」してきました。蓋し、一般国際法（≒慣習法）上の権利でもあり、加えて、国連憲章51条が定める「自衛権」に先制攻撃と報復攻撃が含まれることは自明。而して、（イ）危機の急迫性、（ロ）武力行使以外の危機回避手段の不存在、（ハ）行使される武力の危機に対する相当性（あるいは、最前者および後二者に区分けして「急迫性」と「均衡性」）を要件として、かつ、国連憲章51条に定める（ニ）「国連の安全保障理事会が必要な措置を取るまでの間」の期間限定の武力行使であり、（ホ）「自衛権の行使に当って取った措置を直ちに国連の安全保障理事会に報告する」限り、例えば、敵基地攻撃は（更には、核兵器による敵基地攻撃さえも）毫も現行の実定国際法に違反しないのです（尚、国際法上、「危機の存在」「急迫性」の認定は自衛権を行使しようとする主権国家が行ない得ること（行うしかないこと）も共通の了解事項です）。

而して、集団的自衛権に関する現在の政府見解（≒内閣法制局の憲法解釈）、すなわち、「日本は集団的自衛権を国際法上保有しているが、集団的自衛権は憲法上行使できない」と主張する論者同様、もし、国際法上日本が持っている自衛権のコロラリーとしての「敵基地攻撃」の権利が憲法上は認められないというのなら、朝日新聞や内閣法制局は憲法の明文を示して、あるいは、憲法の概念から論理的にその理由を説明展開すべきだと思います。佐瀬昌盛『集団的自衛権』（PHP新書・2001年5月）、あるいは、村瀬信也編『自衛権の現代的展開』（東信堂・2007年5月）等々が説得的にこのイシューに関する学説の変遷をスケッチしているように、実際、国連憲章51条が「固有の権利＝自然権」（主権国家の概念および主権国家の（シュタムラーの言う意味での）「事物の本性」から演繹される権利）と明記している「集団的自衛権の固有の権利性」に疑義を呈する論者の存在する国、更には「集団的自衛権」と「個別的自衛権」を（権利行使の様相の差異を超えて、その権利根拠においても）別物と考える論者の存在する国は世界でも日本だけなのですから。

畢竟、「敵基地攻撃」も「集団的自衛」も（自衛にそれが不可欠なら）「核武装」も主権国家の固有の権利であり、すなわち、それらは「国際法上」認められるだけでなく「憲法上の権利」である（要は、「交戦権」と同様、ある主権国家がそれらを憲法典の明文規定で放棄したとしても、それは、憲法・主権国家の概念と憲法・主権国家の「事物の本性」から放棄できない性質の権利なのです）。而して、それらが憲法上の権利である以上（つまり、「集団的自衛権や敵基地攻撃権を国際法上持つだけでなく憲法上も日本は持っている」のだから）それらの行使も憲法が禁ずるはずはない。なぜならば（例えば、所謂「自然債務」もあるのだから「行使できない権利は形容矛盾だぁ！」などという素人の印象論ではなく）、上に紹介した『集団的自衛権』の中でも喝破されている如く、「憲法上有する権利を、憲法上行使できない」（p.204）とは何人たりとも論証はできないだろうからであり、また、現行憲法には「固有の権利」である「集団的自衛権」や「敵基地攻撃権」や「核武装」を否定する明文が存在せず、実際、1960年代後半までの政府答弁は「集団的自衛権の保有」を否定してはいなかったのですから。

敷衍します。例えば、長谷部恭男『憲法と平和を問いなおす』（ちくま新書・2004年4月）には「国連憲章によって認められている権利を、自国の憲法で否定するのは背理だといわれることがあるが、もちろんこれは背理ではない。アイスクリームを食べる権利は誰にでもあるが、自分は健康のことを考えて食べないことにするというのが背理でないのと同様である」（p.162）、「いったん有権解釈によって設定された基準については、憲法の文言には格別の根拠がないとしても、なおそれを守るべき理由がある。（中略）合理的な自己拘束という観点からすれば、ともかくどこかに線が引かれていることが重要なのであり、この問題に関する議論の「伝統」をよく承知しない人たちから見て、その「伝統」の意味がよくわからないかどうかは関係がない」（p.163）との主張が述べられています。確かに、憲法の規範意味は憲法典が運用される中で慣習として漸次自生的に蓄積構築されていくものでしょう。ならば、憲法典に明文を欠くとしても一旦定着した有権解釈や国民の憲法意識の内容は実定憲法の規範意味を形成するという長谷部さんの認識は一般的には妥当だと私も思います。けれども、その主張は、憲法秩序および憲法が適用される舞台たる国家の存続に直結することの稀な諸権利や諸制度については満更間違いではないとしても、憲法秩序と国家の存続が危機に曝される事態に対応するための制度たる「集団的自衛」または「敵基地先制攻撃」あるいは「核武装」においては、繰り返しますが憲法と国家の概念ならびに憲法と国家の「事物の本性」から見て到底成立しない主張であろうと私は考えます。

而して、朝日新聞が、政府のこれまでの敵基地攻撃を巡る見解に関して上で引用したセンテンスに引き続いて述べている主張、すなわち、「これまで政府は「相手がミサイルなどによる攻撃に着手した後の敵基地攻撃は自衛の範囲内」と説明する一方、「他国を攻撃する兵器の保有自体が違憲」とし、実際にはできないとの立場を貫いてきた。抑止力の名目でも「大陸間弾道ミサイルや長距離爆撃機など攻撃的兵器の保有は専守防衛に反する」との見解だ」と言うのは（今時、兵器に「攻撃用」と「非攻撃用」の区別など存在しないという初歩的な反論は置いておくとしても）、単なる時の政権の、しかも、「資本主義－自由主義の陣営」が冷戦で勝利するまでの冷戦構造下の（東西両陣営の均衡の中で日本の安全が大局的には保持されており、北方領土近海での漁船拿捕や竹島の不法占拠等々の局地的例外を除けば、支那もロシアも、韓国も北朝鮮も「武力」を背景にした外交交渉を日本に仕掛けてくる条件に欠けていた時代の）政策指針にすぎないものを現行憲法の改変不可能な規範内容と読み替える不埒な主張だと思います（尚、現行憲法の改正に向けた、憲法と安全保障を巡る私の基本的な考えについては下記拙稿をご参照いただければ嬉しいです）。

蓋し、今般の北朝鮮による不埒で無礼なミサイル発射がこのイシューに関してもこの国の桎梏と成り果てている憲法解釈の是正と憲法自体の改正を推進する契機になればよい。いずれにせよ、このような国家の危機に際して、時の宰相が保守改革派の麻生総理である巡り合わせを鑑みる時、やはり我が国は＜神州＞であるという念をいよいよ深くします。

麻生総理断乎支持！

頑張れ麻生総理！

・長谷部恭男教授の＜憲法9条改正不要論＞の検討　
　http://kabu2kaiba.blog119.fc2.com/blog-entry-194.html

・憲法改正の秋－長谷部恭男の護憲派最終防御ラインを突破せよ！
　http://kabu2kaiba.blog119.fc2.com/blog-entry-195.html

・護憲派による自殺点_愛敬浩二『改憲問題』（1）～（8）
　http://blogs.yahoo.co.jp/kabu2kaiba/34986878.html

・アーカイブ：北朝鮮基地先制攻撃の法理と政策☆プロ市民の朝日新聞投書を導きの糸として
　http://blogs.yahoo.co.jp/kabu2kaiba/57404366.html

・アーカイブ：敵基地先制攻撃と専守防衛論
　http://blogs.yahoo.co.jp/kabu2kaiba/57404403.html

・アーカイブ：破綻する峻別論☆集団的自衛権と個別的自衛権
　http://blogs.yahoo.co.jp/kabu2kaiba/57404347.html

（2009年4月11日：yahoo版にアップロード）

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2009.04.11(21:34)｜憲法・国家論｜コメント(0)｜トラックバック(0)｜TOP↑

国籍法違憲判決が問う＜国民概念＞の実相と再生

さる6月4日最高裁は「「日本人たる父」の子」に関して現行の国籍法が定める婚姻要件を違憲と判断し、法務省はこの最高判決を受けて国籍法の改正を進めています（下記URL参照）。このイシューに関して、結論から言えば私は、

（1）判決は法律論としては（残念ながら）妥当であり、婚姻要件の除外が惹起するであろう偽装認知等の横行に対しては他の手段で対処すべきである。

（2）法務省－国会が国籍法の当該条項（3条1項＋偽装認知に対する罰則の導入）の手当てのみで最高裁判決に対応することは拙速と言うべきであり、帰化を含む国籍付与制度全体の見直しが必要だ（よって、その国籍付与制度全体の再構築が終るまでの間は本件の如きケースは個別に訴訟で解決すべきであった）。

（3）この問題の淵泉は、グローバル化の進行にともない日本社会において国民の概念と国民の実相とのギャップが社会秩序を維持する上での「許容値」を超えつつあることかもしれない、と考えています。以下、敷衍します。

・最高裁国籍法違憲判決（2008年6月4日）
　http://www.courts.go.jp/search/jhsp0030?action_id=dspDetail&hanreiSrchKbn=02&hanreiNo=36416&hanreiKbn=01

・国籍法から婚姻要件を除外…改正案骨子固まる（読売新聞：2008年8月17日）
　http://www.yomiuri.co.jp/politics/news/20080817-OYT1T00080.htm?from=rss&ref=newsrss

■最高裁判決に対する危惧
この最高裁判決には、「父の認知だけで日本国籍が付与されるのならば日本国籍目当ての偽装認知が続出する。これは、日本の＜人的国境線＞を無防備にするものだ。よって、この判決に従い国籍法を改正するのなら、偽装認知に対する罰則の導入と父子のDNA鑑定を必須の要件にすべきだ」等々の批判が出されています。

他方、（人身売買を疑われ入国管理当局の審査が逆に慎重になることもままある（笑）「国際養子縁組→簡易帰化」（国籍法8条2項）とは異なり）、「「日本人たる父」の子」の簡易帰化の手続きは一般の帰化に比べ数段敷居が低いのだから（国籍法8条1項）、国籍法3条1項の「準正」制度（婚姻関係にない父と母から生まれた子に嫡出子の身分を付与すること）を維持したとしても、当該の子の日本国籍取得の道が全く閉ざされるわけではない。これらを鑑みるに、（イ）婚姻関係を国籍付与の要件にすることに合理的な理由が存在し、（ロ）その合理的な理由が法の下の平等の制限に比して優先されるものならば、国籍法が定める「準正」制度を維持することも現行憲法からも許されるかもしれません。以下、関連条項の引用。

国籍法2条1号
子は、次の場合には、日本国民とする。
一　出生の時に父又は母が日本国民であるとき。

国籍法3条1項
父母の婚姻及びその認知により嫡出子たる身分を取得した子で二十歳未満のもの（日本国民であつた者を除く。）は、認知をした父又は母が子の出生の時に日本国民であつた場合において、その父又は母が現に日本国民であるとき、又はその死亡の時に日本国民であつたときは、法務大臣に届け出ることによつて、日本の国籍を取得することができる。

■認知と国籍－親子関係と国籍の付与
親子関係の基盤は生殖の事実であり、他方、国籍の付与に関して所謂属人主義を原則とする我が国やドイツにおいて国籍は親子関係や婚姻関係と密接に関連しています。けれども、極論すれば、親子関係や国籍は法的な関係（＝法規範によって意味づけられた個人間－個人と国家間の関係）であってそれは生物学的な関係とは位相を異にするものです。

例えば、養育費や遺産を巡る親子関係不存在確認訴訟においてはDNA鑑定等の科学的な事実の究明がなされる場合もあるものの、基本的に父子関係は父母の婚姻もしくは父親の認知という法的に意味のある事実に基づき確定される。つまり、子の出生の後に父親が認知した、かつ、婚姻関係にない非日本人の母と日本人の父の間に授かった子に日本国籍を付与するかどうかに関してDNA鑑定を、原則、裁判所も法務大臣も要求できず、あるいは、子と父母の側がDNA鑑定結果を任意に提出したとしても当該の国籍付与の是非に基本的には影響しないのは（DNA鑑定の技術的な信頼性やコストの問題ではなく）、子や父母のプライバシーの保護に加えて親子関係が法的な関係であることから導かれると思います（尚、判例は「母子の関係は分娩という事実により明らかだから、母子関係の確定のために母親の認知は不要である」としていますが、これも分娩という生物学的な事実に身分関係という法的な意味が付与されているものと解するべきでしょう）。

煎じ詰めれば、「「日本人たる父」の子」に日本国籍を付与することの是非は、当該の子に日本国籍を付与する要件を「婚姻＋認知」とするか、あるいは、「認知」だけで足りるとするのかに収束する。また、当然ながら当該の子は現在の国籍の如何にかかわらず（当該の父と母は婚姻関係にないのだからその子は非嫡出子ではあるものの）父の認知により「「日本国民」の子」である。つまり、父の認知により父子間には相続関係と扶養関係、子の不法行為に関する管理責任を負う損害賠償責任が生じている。畢竟、認知もそれなりに重たい行為なのです。

而して、（本来、法的な親子関係の形成のための制度である）認知に国籍取得に関しても法的効果を発生させるべきとする最高裁判決の論理は、（契約自由の原則－私的自治の原則と通底する）「法律関係の変動と確定は原則的には個人の意思にのみ起因する」という近代法のパラダイムとも親和性が高く（よって、それは「父の認知に虚偽はないはずだ」とする世間知らずの裁判官が唱えた一種の性善説ではなくて、ある意味、近代法を貫く自己責任の原則のより厳格な適用とさえ言えるかもしれません。）、かつ、「婚姻＋認知」を要件とした場合には現行の国籍法2条1号との整合性も疑わしい上に、父と母の権利義務に性差だけでは説明のつかない不均衡をもたらすがゆえに法律論としては否定しづらいものなのです。

加えて、現行の国籍法においても「偽装婚姻＋偽装認知」を行うのであれば日本国籍を詐取することは可能である。実際、違法な国籍取得を仲介するその筋の国際的ブローカーから幾ばくかの「戸籍汚し賃」を得て偽装結婚に手を染めた日本人は現在でも稀ではありません。要は、当該の最高裁判決によって「偽装認知」が続出するとしても、それは現行法の不備を劇的に悪化させるものとまでは言えない。

これらを鑑みるとき、私は日本人たる父とその子にのみ不利益を背負わせる国籍法の規定は男女平等の価値に道を譲らせるほどの合理性はない、而して、偽装認知等の弊害に対処するためには偽装認知の罰則導入等々の他の手段で対応可能であり、属人主義的な国籍付与の原則規定（国籍法2条及び3条）が現在そのような罰則規定とセットになっていないからといって法の不備と欠缺を理由に原告（上告人）の救済を拒否することは許されない。畢竟、婚姻と親子関係、まして、婚姻と国籍付与に1対1の論理必然の法的な関係を見出すことは難しく、他方、平等の価値と日本の＜人的国境＞の保持の価値を巡る比較考量からも当該の最高裁判決は法律論としては妥当であろう。私はそう思います。

■国民と国籍－国際化と八紘一宇
最高裁判決は法律論としては妥当であり、偽装認知に対しては国籍付与の原則的な規定ではなく、取締規定の導入等（当然、取締規定が適用される際にはDNA鑑定等の科学的事実も訴訟の場で取り上げられることになるでしょうが、そのような事後的な取締の規定）で対処すべきでしょう。他方、私は、グローバル化の進行著しい現在のこの社会における国籍付与を巡る問題については、国籍法3条1項の改正と偽装認知の処罰規定導入等の言わば「小手先の改革」では不十分とも考えています。

6月4日の最高裁判決によって日本国籍を手にすることになり、「これで夢だった警察官になれる」と笑顔で語った当該の「「日本人たる父」の子」である女の子の素敵な表情。これをTVニュースで見て、日本国籍にプライドを感じる彼女に感動した保守改革派の方は少なくないと思います。けれども、国粋馬鹿右翼ならずとも、その同じTVニュースを見て一抹の不安をも多くの保守改革派は感じられたのではないか。

蓋し、その不安の淵泉は、非日本人と日本人の間の子を称する（本当は父親が不明な）日本国籍保有者が際限なく増えることに対する危惧でしょう。畢竟、その不安の正体は、日本社会に自生的な（美意識、人と人との関係のあり方を規律する常識やマナーを含む）価値観や世界観が社会の中心から追いやられ変容していく不愉快な予感ではないでしょうか。けれども、経済のグローバル化は最早不可避。人的移動をその不可分の内容とする国際化の進行は不可逆であり、かつ、それが価値観や世界観を共有していない人々との共生に起因する不愉快さと表裏一体のものである限り、我々日本人は国際化を拒否することではなく、日本の自生的－伝統的な価値観や世界観を国際化に拮抗し得るものに再構築していくしか道はないと思います。

而して、グローバル化の時代に拮抗すべく日本は、（海外生活の長い日本人の帰国子女を含めた）多様な価値観と世界観を背負う人々を社会統合可能なイデオロギー（＝政治的神話）を再構築しなければならない。蓋し、それは多様な文化を背負った人々を＜帰化人＞として受け入れてきた日本の伝統的な異文化対応のストラテジーの強化復活に他ならず、畢竟、再構築されるべき政治的神話の核心は、この社会の個々のメンバーがその多様なエスニシティーにかかわらず、皇室を敬愛する同胞として平等にこの国のために貢献できる国家ということ、すなわち、＜八紘一宇＞のイデオロギーであろうと私は考えています。

日本社会統合のための政治的神話としての八紘一宇の再生。すなわち、国民概念の再構築が現下の日本で求められているという私の認識からは今回の国籍法違憲判決が提起したものは国籍法3条1項の不備や偽装認知に対する罰則規定の欠缺などで収まるものではない。畢竟、「準正」「認知」「帰化」という国籍付与の制度だけではなく（否、日本人の両親から生まれた子に対しても）、日本国籍を保有している者、その保有を希望する者に対して、日本の文化と伝統、歴史と言語、法秩序と日本社会統合のための政治的神話を尊重することの大切さを＜教育＞すること、「準正」「認知」「帰化」を通した国籍取得に際してはそれを＜強制＞する制度の必要性がこの判決を通して明確になったのではないか。蓋し、近代法パラダイムの脱構築の提起です。

もちろん、思想良心の自由は尊重されるべきであり、誰も愛国心を持つことを強制されるべきではないし、そのような強制は土台不可能でしょう。けれども、「国を愛することがこの社会のスタンダードな態度であること」を教えることは憲法に違反することではなく、かつ、物理的にも可能である。畢竟、日本を愛する態度を持つことがこの社会のスタンダードであるという認識を受容した人間が「日本人」なのであって、実は、DNAやエスニシティーと日本人であることは、『記紀』の描く古来別の位相のものだったのではないか。ならば、グローバル化の時代はある意味、天照大神－神武天皇以来、この社会を統合してきた八紘一宇のイデオロギーの再生が求められている時代、言葉の正確な意味での「保守の時代」なのかもしれない。私はそう考えています。

（2008年8月31日：yahoo版にアップロード）

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