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2009/07/12 陪審制の「母国＝英国」で陪審員抜き裁判の実施が決定
2009/06/04 応報刑思想の逆襲☆裁判員制度を契機に司法の「常識化」を推進せよ（下）
2009/06/04 応報刑思想の逆襲☆裁判員制度を契機に司法の「常識化」を推進せよ（上）
2009/01/12 野蛮な死刑廃止論と人倫に適った死刑肯定論
2008/04/12 立川のプロ市民ビラ配り最高裁判決について書かれた朝日新聞の「負け惜しみ社説」

陪審制の「母国＝英国」で陪審員抜き裁判の実施が決定

(Sun.) 07.12

陪審制の「母国＝英国」で、これまで陪審員による審理が必須であったカテゴリーの事件に関して初めて陪審員抜きで裁判が行なわれることになりしました。憲法上陪審裁判を受ける権利が保障されているアメリカとは異なり（合衆国憲法修正6条及び7条、乃至14条）、英国では、①実質上民事事件での陪審裁判と、刑事事件においても起訴が妥当か否かを決める所謂「大陪審」（Grand Jury）は1933年と1948年の法改正によって消滅し、②刑事事件に関しても略式起訴相当の比較的軽微なカテゴリーの事件に関しては陪審（すなわち、有罪か無罪かを決める「小陪審」Petty Jury）は行なわれていないのですが、今回の陪審員抜き裁判の決定は英国における陪審制の核心に触れるものと言えるかもしれません。

而して、些か旧聞に属しますが、我が国の裁判員制度の将来を考える上で参考になると思いこの報道を紹介します。畢竟、我が国の裁判員制度は中庸を得た賢慮か、それとも、時代遅れの愚挙か。英米の陪審制度の短所とその改革の趨勢を研究して導入された我が国の裁判員制度は、犯罪者の人権にのみ配慮する趣も無きにしもあらずの硬直した刑事司法の現状を改革する妙手なのか、それとも、世界的に衰退に向かいつつある素人裁判官制度を取り入れた時代遅れの悪手なのか。保守改革派の読者の皆さんとともにこの問いを反芻する契機にこの海外報道紹介記事がなればいいと思っています。出典は、2009年6月18日付のBBCニュース” First trial without jury approved”「陪審員抜きの裁判が始めて認められる」（下記URL参照）。参考のため、読売新聞の記事も同時に引用しておきます。

尚、現在、制度改革の最中ですが英国の司法制度に関しては下記wikipediaの記事を参照いただければ分かりやすいと思います。そして、「刑事司法」と「裁判員制度」に関する私の基本的な考えについては本稿末尾にURLを記した拙稿をご一読いただければ嬉しいです。

・出典BBC記事URL
　http://news.bbc.co.uk/2/hi/uk_news/8106590.stm

・Judiciary of England and Wales
　http://en.wikipedia.org/wiki/Mr_Justice

●英で初の陪審員抜き裁判・・・被告の仲間が脅す
陪審制発祥の地・英国で、被告の仲間が陪審員に圧力をかけ、公正な裁判実施が難しいとして、陪審抜きで刑事裁判が行われることになった。英高等法院【厳密には「控訴院刑事部」】が6月、検察側の要求を認めたもので、前代未聞の「歴史的判断」（BBCテレビ）となった。

この事件では2004年2月、ヒースロー空港近くの倉庫に覆面の集団が押し入り、現金約175万ポンド（約2億8000万円）を奪取。警備員1人が銃撃され、負傷した。監視カメラの映像から、ジョン・トゥーメイ被告（61）ら4人が逮捕された。いずれも同じギャング組織に所属。容疑を全面否認している。同事件は陪審評決の不成立により、これまでに3度、1審裁判を行った。1、2回目は陪審員の見解が割れ、評決に至らず、3回目では陪審員12人中、4人が途中で辞退した。

英制度では陪審員12人のうち、評決には10人以上の同意が必要。健康悪化などを理由に途中辞退できるが、最低9人が参加せねばならない。評決が不成立の場合、陪審団を改選し、裁判をやり直す。地元報道によると、辞退の理由は、被告の仲間が陪審員や家族を脅したためと見られ、検察は陪審なしの裁判を求めていた。次回裁判では、ただ1人の裁判官が判決を決めることになる。

英国では18世紀以降、殺人、強盗などの重大な刑事事件で陪審を採用している。独自の司法制度を持つスコットランド、北アイルランドをのぞくイングランド、ウェールズ地方では03年の法改正で、陪審員が圧力を受ける可能性がある場合、例外措置として陪審抜きで裁判が行えるようになった。今回が、初適用となる。

これまで3度の陪審裁判の経費は2400万ポンド（約38億6400万円）にのぼり、多くを陪審員の警護が占める。高等法院の首席裁判官は決定を下すに当たって、「4回目を行えば、陪審員の警護などで新たに600万ポンド（約9億7000万円）がかかる。合理的ではない」と述べた。陪審制度を専門とするユニバーシティ・カレッジ・ロンドンのシェリル・トーマス名誉教授は、「この程度の事件で、陪審員を守れないようでは、組織犯罪がらみの陪審審理は今後できなくなる」と指摘している。（読売新聞：7月1日）

The Court of Appeal has ruled that a criminal trial can take place at Crown Court without a jury for the first time in England and Wales.

The Lord Chief Justice, Lord Judge, made legal history by agreeing to allow the trial to be heard by a judge alone. It is the first time the power has been used since it came into force in 2007.

控訴院刑事部（The Court of Appeal）はイングランドとウェールズの歴史上初めて陪審員抜きの刑事裁判を刑事法院（Crown Court）で行なうことを決定した。

高等法院王座部主席裁判官【The Lord Chief Justice（LCJ）：尚、LCJは、通常、控訴院刑事部の部長も兼職します。】であるLord Judge卿【この「Lord Judge」は固有名詞です！】は、【陪審員抜きの】1人の裁判官のみで審理を行なうことに同意したことで法の歴史に新たな1ページを加えたのである。而して、この決定は2007年に新たな法律が施行され控訴院刑事部に【陪審員抜きの裁判を許可する】権限が与えられて以来始めての決定である。

・The Lord Chief Justice
　http://en.wikipedia.org/wiki/Lord_Chief_Justice_of_England_and_Wales

The case concerns four men accused of an armed robbery at Heathrow Airport in 2004. The judge said jury "tampering" was a "very significant" danger.

Lord Judge told the court the cost of the measures needed to protect jurors from potential influence, such as the services of police officers, was too high and that such measures may not properly insulate them.

For example, they "did not sufficiently address the potential problem of interference with jurors through their families," Lord Judge said. ・・・

In addition, it would be "totally unfair" to impose such "additional burdens" on individual jurors, he continued.

The Lord Chief Justice said the trial of the four men - John Twomey, 61, Barry Hibberd, 41, Peter Blake, 56, and Glen Cameron, 49, who are all standing trial for robbery - would "take place without a jury in due course".

本件は2004年ヒースロー空港での武装した犯人による強盗事件に関わったとされる4名の事件。Lord Judge卿は、陪審員に対する「妨害干渉」は「極めて重大な」危険性を帯びていると述べた。

而して、Lord Judge卿は、陪審員を潜在的な脅威から防御するために必要な措置を講ずるための費用は、すなわち、警察官による陪審員の警護等に要する費用は尋常な額ではなく、かつ、そのような措置によっても陪審員の独立性を確保することは容易ではないとも語った。

畢竟、警察官による警護によっても、「陪審員の家族に対する脅迫によって陪審員が干渉されることの可能性には十分には対処できない」と。そうLord Judge卿は述べられたのだ。（中略）

更に、Lord Judge卿は個人の陪審員に【陪審員としての通常の負担を超える】「追加の負担」を課すことは「全く不公平」なことになろうとも付け加えた。

高等法院王座部主席裁判官は、而して、全員が強盗の罪を問われているJohn Twomey（61歳）、 Barry Hibberd（41歳）、Peter Blake（56歳）、そして、Glen Cameron（49歳）の4名の審理は「法の規定に従い陪審員抜きで行なわれる」のが相当であると述べられたのだ。

Lord Judge, sitting with Lord Justice Goldring and Mr Justice McCombe, explained the case, which had been brought to trial three previous times, concerned "very serious criminal activity".

It included possession of a firearm with intent to endanger life, possession of a firearm with intent to commit robbery and conspiracy to rob, he said. ・・・

Goldring控訴院裁判官とMcCombe高等法院裁判官と同席した場で、Lord Judge卿は、過去に三回の審理がなされてきたのであるけれども、本件は「極めて重大な犯罪」に関係するものと説明された。

すなわち、本件の訴因には、他者の生命を危うくする意図を持った小火器の所有、強盗目的の小火器の所有、そして、強盗の共同謀議が含まれているとLord Judge卿は語ったのである。（中略）

・Lord Justice of Appeal
　http://en.wikipedia.org/wiki/Lord_Justice_of_Appeal

・High Court judge
　http://en.wikipedia.org/wiki/High_Court_judge

Lord Judge described trial by jury as a "hallowed principle" of British justice, but said the Criminal Justice Act 2003 did allow a trial to be heard by a judge alone in certain circumstances.

"Where it arises the judge assimilates all the functions of the jury with his own unchanged judicial responsibilities," he said. "This function, although new in the context of trial on indictment, is well known in the ordinary operation of the criminal justice system and is exercised for example by district judges [magistrates' courts] in less serious, summary cases."

A Crown Prosecution Service spokesman said: "Rather than the case not proceeding at all this decision enables these defendants, who we allege are involved in serious criminal activity, to be tried and brought to justice."

Lord Judge卿は、陪審員による審理を英国司法の「聖なる原理」と位置づけたのだけれども、しかし、2003年の刑事裁判法（Criminal Justice Act 2003）はある条件の下では1人の裁判官単独での審理を認めているとも述べている【ちなみに、刑事法院（Crown Court）が第一審裁判所となる場合には1人の裁判官が審理を担当するのは通常のことです】。

「そのような場合には、裁判官は自身の本分たる裁判官としての責任と同時に陪審員のすべての機能をも併せ持つことになる」。而して、「【これまで陪審員による審理が不可欠とされてきた】正式起訴による裁判（trial on indictment）においては全く新しい事態ではあるけれども、【陪審員と裁判官の両者の役割を1人の裁判官が兼ねる】この裁判官の機能は、刑事司法制度の通常の運用を通してよく知られているものであり、例えば、地方で開廷される裁判所の裁判官[治安判事裁判所（[magistrates' courts）]」にとっては、より重大ではない略式起訴の事件（summary cases）に関して実際に行なわれているものなのだ。そうLord Judge卿は述べられた。

英国検察庁（Crown Prosecution Service）の報道官は、「訴訟の手続が全くもって動かないような事案と比べれば、今回の決定によって、重大な犯罪行為に関与していると我々が看做している被告人に対して裁判を行なうことも可能になるのではないか」とのコメントを出した。

But Liberty director of policy Isabella Sankey said: "This is a dangerous precedent."

"The right to jury trial isn't just a hallowed principle but a practice that ensures that one class of people don't sit in judgement over another and the public have confidence in an open and representative justice system. What signal do we send to witnesses if the police can't even protect juries?"

しかし、【国際法律家協会英国支部でもある英国の人権団体】リバティ（Liberty）の政策担当理事Isabella Sankey氏は、「これは危険な先例になりうる」と警鐘を鳴らしている。

すなわち、「陪審員による審理を受ける権利は単に聖なる原理にとどまるものではなく、ある特定の階級の人々だけが他の階級の人々を裁く立場にはならないことを確実にし、かつ、開かれた、そして、我々の代表者によって運営されている司法制度というものに対する信頼を公衆が保持することを確実にするための実践的営為なのです。もし、警察が陪審員さえ警護することができないということならば、そのことは証人に対してはどんな意味を持つことになるでしょうか」、と。そうSankey氏は述べている。

The new trial will be the first Crown Court case in England and Wales to be heard by a judge alone using powers under Sections 44 and 46 of the Criminal Justice Act 2003, which came into force in July 2007.

It allows for a trial without a jury when there is evidence of "a real and present danger that jury tampering would take place" and where additional measures to prevent it would not fully succeed.

これから行なわれる本件の裁判は、2003年の刑事裁判法（Criminal Justice Act 2003）44条及び46条にもとづいて行なわれる1人の裁判官が単独で行なうイングランドとウェールズで最初の審理となるだろう。而して、2003年の刑事裁判法は2007年の7月には施行され効力をもっていたのであるけれども。

「陪審員に対する妨害干渉の実際的かつ現実的な危険」が存在する証拠がある場合には、而して、そのような妨害干渉を防ぐ更なる措置が十分にはその目的を達しないと思われる証拠がある場合には、2003年の刑事裁判法は陪審員抜きの裁判を求めている。

No-jury trials are a more regular feature of justice elsewhere in the UK.

Diplock courts have been used in Northern Ireland since 1973 to combat jury intimidation by paramilitary groups.

And some criminal cases in Scotland are heard by a sheriff in the Sheriff Court or by a bench of one or more lay justices in the District Court.

実際、陪審員抜きの裁判は英国においてむしろ通常の司法の形態でさえある。

Diplock courts【テロリストから市民を守るために1972年の法改正で北アイルランド地域に新設された陪審員抜きで審理を行なえる裁判所】は1973年【の施行以来】準軍事的なテロ組織による陪審員に対する脅迫に対抗すべく北アイルランド地域で運用されてきた。【厳密な意味の「diplock courts」は2007年に廃止されましたが、陪審員抜きの裁判という広義の意味での「diplock courts」は現在でも北アイルランドで運用されています】

他方、スコットランドでは幾つかのカテゴリーの刑事事件に関しては、州裁判所において1人の州裁判官によって（by a sheriff in the Sheriff Court）審理が行なわれるか、あるいは、1人もしくは数人の素人の裁判員が構成する裁判官によって地方裁判所で審理が行なわれている。

・Diplock courts
　http://en.wikipedia.org/wiki/Diplock_courts

■参考記事
・応報刑思想の逆襲☆裁判員制度を契機に司法の「常識化」を推進せよ（1）～（4）
　http://blogs.yahoo.co.jp/kabu2kaiba/58015397.html

・野蛮な死刑廃止論と人倫に適った死刑肯定論
　http://blogs.yahoo.co.jp/kabu2kaiba/56484072.html

（2009年7月11日：yahoo版にアップロード）

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テーマ:犯罪 - ジャンル:政治・経済

タグ: 裁判員制度保守主義英米法

posted at 07:05 | 法律・裁判の話題 | TB(0) | CM(0) ▲

応報刑思想の逆襲☆裁判員制度を契機に司法の「常識化」を推進せよ（下）

(Thu.) 06.04

■刑罰を受ける権利
自己が引き起こした犯罪を償う権利を大東亜戦争後のこの社会は看過軽視してきたのではないか。少年や精神障害者の刑事事件の報道に接するたびに私はそう感じます。また、それらの事件に対する人権派のコメントを目にするとき、私はそのヒューマンで優しい言葉の裏側に、ある種の傲慢さと知的な怠慢を感じないではない。

すなわち、人権派ののコメントに私は、「刑罰が免除／減刑されるのだから加害者側には文句はないでしょう」「被害者遺族の憤り？　死刑を求める厳罰化の世論？　少年を実名報道しろ？　強制猥褻・強姦罪の累犯者はデータベース化してその転居ごとに各市町村に自動的に通知する仕組みを作れ／ＧＳＰ衛星システムで常時所在を警察が把握できるようにしろ？　街頭カメラを増設して欲しい？　そんなのは感情論。それらは、そのような主張が国家権力が市民を監視する管理社会を容認する結果になることも分かっていない愚民の感情論にすぎない」というような底意を感じてしまうのです。

これに対して、ちょうど8年前、今でもそれを最初に目にしたときに受けた新鮮な衝撃と感じた共感をくっきり覚えている新聞投書がある。本項のテーマ、「刑罰を受ける権利」ということを反芻する際にはいつも読み返すもの。長野県の55歳の女性NDさんの投書。NDさんの息子さんは20歳のころから人格障害と診断され現在に至っている。家庭内暴力を幼児期から見て育ったのが障害の一因とのことらしい。投書はこう語っています。以下、投書引用開始。

「裁かれる権利　与えてほしい」
精神病は通常の人のストレスの延長上にある病でもあり、だれもがなる可能性のあるものです。国も、ハンセン病政策を真に反省するのなら、「精神病者、即隔離」という考えが、どれほど大きな偏見で、医療的にも誤りか分かるはずです。精神病者とて、自ら犯した罪は分かるのです。私の知る限りの精神障害者と家族は、罪を犯したら通常者と同じく刑事責任を問い、裁判を受けさせてほしいと思っています。裁判を受けさせないのは、保護ではなく、裁かれる権利さえも奪っていると思えます。裁判によって、なぜその病になったかのか、病が犯罪にどうつながったのか、あるいは無関係だったのかを究明し、世の人々に伝えてほしいです。それが精神病を予防する道となり、精神障害者の犯罪の減少、予防へとつながると思います。（朝日新聞・2001年6月20日朝刊・東京本社版、「声」欄より要約紹介、以上、引用終了）

カントは、「人間を主体・目的としてのみ処遇し、道具・手段として扱ってはならない」と語っていますが、現行憲法の基本理念の一つ、「個人の尊厳」は、正に、このカントの主張から基礎づけられると思います。而して、この社会思想の地平からは、＜精神障害者＆少年≒責任無能力者＞というアプリオリな規定は、本質的に人間を馬鹿にした、コトナカレ主義的で官僚的な「思考停止－知的怠慢」の帰結ではないか、とも。

例えば、精神障害者や少年の犯罪に対して実名報道を控える慣行は、終戦後の混乱期や高度経済成長にともない家族形態と地域コミュニティーが揺らいでいた不安定な時期というそれが成立・確立した時点では、世間の不当な偏見から＜自分で自分を守れない弱者＞を守護し、加害者が社会復帰して自立することを容易にする（過ちから自力更生することを触法精神障害者や犯罪少年達に可能にする）一つの妥当な、＜加害者と社会を和解させる制度＞であったかもしれません。しかし、それが牢固な慣習となりルーティンとなりタブーとなり形骸化した現在、この弱者保護の慣行は、触法精神障害者や犯罪少年・触法少年から、「精神障害者」や「少年」という記号論的な差異だけを根拠に彼等からこの社会の正規の会員として社会に貢献する機会を奪う＜人格を否定する制度の暴力＞に成り果ててはいないでしょうか。

蓋し、刑法と刑罰を基礎づけ正当化する論理としての応報刑思想をもう一度見直すべき時期にこの社会は来ているのではないか。而して、罪を犯した自分自身を認識でき、かつ、罪の償いの意味を了解できる者には裁判を通して刑罰を受けさせること。罪も罰も認識し了解できない者には、教育と治療によりその社会への危険性を逓減せしめること。刑法と刑罰の広義の一般予防と特別予防の効果を踏まえるならば、このシンプルな原則を愚直に実行すべきではないでしょうか。この投書を読み返す度にそう私は感じるのです。

而して、人権派がしばしば主張する先述の主張、「少年犯罪・精神障害者による犯罪、通り魔事件や幼児虐待事件の多発に対して厳罰化だけで立ち向かえるわけではない」「家庭や学校、地域の取り組みの強化、犯罪を引き起こす社会の歪みを是正することが大切だ」という主張は、この「刑罰を受ける」権利の観点と地平からは否定的に解されざるを得ないのです。蓋し、そのような主張は、一面で刑罰や刑法に過大な要求を押しつけつつ、そして、その要求が達成できないからといって刑罰や刑事法体系自体の枢要な役割をネグレクトするものではないでしょうか。喩えれば、それは国家権力を全能のものと勝手に想定しておいて、権力の無策非力を声高に非難する類の、朝日新聞的主張とパラレルと言ってよいと思います。

確かに、刑罰や刑法は完全でもオールマイティーでもない。だから、「刑事罰の強化だけで犯罪現象に立ち向かえるわけではない」という認識は100％正しい。また、確かに、厳罰化によっては犯罪は減らないかもしれません（先にも言及しましたが、飲酒運転罰則の強化により飲酒運転は激減しましたが、所謂自然犯では諸外国の例を見ても死刑制度の存置を始め厳罰化によって犯罪が減るとは必ずしも言えません）。けれども、応報刑思想を前提にすれば、刑法と刑罰の重要な機能の一つは社会的な報復を通して被害者感情を慰め社会における法の権威と尊厳を回復すること。ならば、法と秩序への信頼が揺らぎつつある現下のこの社会の現状を鑑みれば、厳罰化は、正に、この日本社会が渇望している施策と言える。そして、この応報刑思想に基づく施策の裏面には、社会が納得する重さの罰を受けることで罪を償う。「刑罰を受ける権利」の擁護の姿勢が存在している。畢竟、この刑罰を受ける権利は誰からも奪われることのない人間の固有の権利ではないか。私はそう考えます。

■犯罪者は犠牲者と考える「優しい社会」は正常な社会か？
少年や精神障害者、外国人グループによる凶悪犯罪の横行を受けて、厳罰化や少年法の改正を求める世論が強くなっています。実際、加害者の人権は地球よりも重く、片や、被害者や被害者遺族の人権は羽毛よりも軽んじられてきたこの社会の現状を見れば、それは当然の流れでしょう。しかし、他方、凶悪犯罪の横行を目の当たりにしてもなお（よって、再々になりますが）「犯罪は社会的矛盾の顕現であり、加害者も被害者も社会的矛盾の被害者である点では同じです。ならば、犯罪に対しては、加害者を非難し厳罰を求めるだけでなく犯罪を自分達の社会の問題として捉え返してみることが大切です」、などとのたまう人権派も存在しています。

例えば、評論家の大塚英志さんは「長崎幼児殺害事件」について朝日新聞に「考え続ける大人はいるか」（2003年7月19日・オピニオン面）なる論考を投稿しておられた。曰く、

「少年や若者によるどうにも不幸な事件が社会を揺るがした時、それを自身の問題として受けとめるひどく当たり前の立場が戦後社会にはあった。（中略）事件の直接の加害者が法の下で責任を負うことや、被害者やその家族の人権が配慮されるべきことに異論はない。しかし青少年の犯罪を自身の、そして社会問題として受け止めるかつてのありふれた態度が、たった今、この国ではひどく衰退してはいないか。（中略）自身の問題として青少年の不幸な事件を受け止める『社会』は、この国の戦後に確かにあった。そのような社会が、少年犯罪の温床となったのか、あるいは抑止する力だったのか、そこからじっくり考えよう」、と。

犯罪を自分の問題として捉え、どうすれば犯罪をなくすことができるかを被害者と加害者を含め社会全体で話し合うことが大切、とは何と美しい言葉でしょうか。これを聞いたら、右の頬を打たれたら左の頬も相手に差し出すことを勧めたナザレのイエスも裸足で逃げ出したかもしれません。しかし、犯罪被害者とその遺族の激情を前にしても、社会的矛盾の解決のプライオリティーを冷静に説くそのようなヒューマニズムは、犯罪の被害者とその遺族にとっては無内容かつ不条理な言説を笑顔でもって説く傲岸不遜にすぎないのではないでしょうか。而して、これらの傲岸不遜の基盤には大東亜戦争後の戦後民主主義が垂れ流してきた観念的な人間観と性悪説的な国家観が横たわっているのかもしれません。

身体障害者に優しい社会は、実は、健常者にとってもより快適な社会である。この命題を私はある程度正しいと思います。ホイールチェア－の使い勝手を考慮した駅や歩道は、そうではないブッキラボウな駅や歩道に比べて健常者にとっても心地よいことが多いことは確かだからです。けれども、では、犯罪者に「優しい社会」は犯罪者以外の者にとってもより快適な社会でしょうか？　私は必ずしもそうではないと考えます。犯罪者に優しい社会は正常でも健全でもない、と。否、犯罪者への処罰と社会的非難が曖昧に済まされるような社会は、究極的には1個の社会としては成立できなくなるのではないかとさえ私は考えるのです。

畢竟、苛政は虎よりも猛かもしれませんが、犯罪者に優しい社会は犯罪者を含む誰にとっても非道で不条理な社会なのではないか。蓋し、上記の大塚英志さんの如き、犯罪者に優しい社会を推奨する論者は、大東亜戦争前の健全な教育を受けた日本人が具現していた戦後も1990年前後くらいまでのこの社会の相対的な治安の良好さという社会インフラの上に胡座をかいて、かつ、彼等のその空虚な主張を可能にしてきたこの社会の良風美俗を批判しているだけではないのでしょうか。

しかし、現下の日本社会の治安の劣化、就中、市民が皮膚感覚で感じる治安の悪化はここ十年ほどの『警察白書』が示すデータを見れば思い半ばにすぎるものです。犯罪全体の認知件数の数値とは無関係に、通り魔事件や幼児虐待事件等の理不尽な犯罪の横行、他方、少年犯罪一般の増加と、就中、所謂「虞犯少年≒不良少年」ではない＜普通の青少年＞によって惹起される凶悪犯罪の増加等、（それはおそらく戦後民主主義が崩壊させてきた）この社会の病理の反映としてカテゴリー化可能なタイプの犯罪の恒常化は一般の市民に治安の悪化を文字通り肌で感じさせるものだからです。ならば、崩壊しつつある日本社会の治安インフラの上に胡座をかいて犯罪者に優しい社会の実現を求めるなどは恐らく正気の沙汰ではない。そして、彼等の戦後民主主義的な主張の基盤に、「国家の性悪説－国家の必要悪説」、すなわち、近代立憲主義の社会思想が横たわっているとするならば、畢竟、近代立憲主義が間違っているか、彼等、戦後民主主義を信奉する論者が近代立憲主義の意味内容を誤解しているかどちらかであろう。私はそう考えています。

■被害者の人権はもともと人権のメニューに掲載されていない？
近代立憲主義とは、憲法とは国家権力の恣意的な運用に対する頚木であり、そして、国家権力とは個人の人権を守るためにのみその存立が許された人為的な統治システムと考える憲法思想と言ってよいと思います。ゆえに、近代立憲主義を採用した憲法典は、権力分立規定と人権規定とを二本柱にして編まれているのが一般的です。而して、（社会保障や経済的規制を内容とする所謂「現代法」の問題は捨象するとすれば）近代立憲主義を基盤とする近代法は、国家権力の恣意的な抑圧から国民の権利をその個々の法域の具体的な場面で守ることを目的としていると述べてもそう大きな間違いはないでしょう。

而して、（我が国に立憲主義を導入した）旧憲法下の刑事法体系の形成以来、今日に至るまで刑法・刑事訴訟等々が加害者の人権を護る条規に溢れながらも、被害者や被害者遺族の人権を護るための条規に乏しいのも当然のことなのかもしれません。否、上記の立憲主義の意味内容からは、「被害者の人権」なるものは原理的に存在しない理屈になる。ならば、存在しないタイプの人権の擁護を裁判所や検察や警察に求めても、それは、彼等、刑事司法制度を担うプロフェッショナルにとっては無理難題というものです。

蓋し、「「近代立憲主義－近代刑事法体系」において被害者の人権は存在しない」という結論は論理的には間違いではない。けれど、近代法の基盤。近代刑事法体系に正当性付与してその効力を担保しているsomethingについて考察を加えるとき、この結論は否定されるべきだと考えます。

畢竟、近代立憲主義は、（α）個人の自由な社会的活動の可能性を確保するために、それまで個人を抑圧してきた様々な中間団体（≒教会・ギルド組織）を国家の権威と権力でもって弱体化させこれらの桎梏から諸個人を解放し、（β）しかる後に、個人を抑圧しうる唯一の存在として残った国家権力自体の行動を憲法によって規制しようとしました。而して、このロジックからも近代法は国家の恣意的な権力の運用から国民を守るシステムであり、近代憲法のイデオロギーは国家権力を＜仮想敵視＞している。よって、戦後民主主義を信奉する論者が「国家の性悪説－国家の必要悪説」をその立論の前提に置いていることは、近代立憲主義の意味内容から見て特に批判されるべきことではないのです。

他方、しかし、近代立憲主義、すなわち、近代憲法のイデオロギーが「国民」と「国民国家」という政治的神話を構築したこと。つまり、近代憲法が国家権力を仮想敵視するものの、さりとて、近代憲法が「国家」や「国民」という政治的神話を否定していないどころか、それらの表象と相互依存の関係にあることも見過ごされてはならないと思います。

そもそも、近代憲法とは国民国家創出のイデオロギーが法的世界にインカーネートしたものです。アーネスト・ゲルナーが『民族とナショナリズム』の中でいみじくも述べている通り、「民族を生み出すのはナショナリズムであって、他の方法を通じてではない。確かに、ナショナリズムは以前から存在し歴史的に継承されてきた文化あるいは文化財果実を利用するが、しかし、ナショナリズムはそれらをきわめて選択的に利用し、しかも多くの場合それらを根本的に変造してしまう」ものでしょうし、ならば、近代憲法とそのイデオロギー的中核である近代立憲主義もまた、近代国民国家の時代という歴史的に特殊な時代背景の中でのみ（しかも、フランス流のエキセントリックな人間観と国家観を受容する極限られた地域でのみ）その＜神通力＞を保ちうる制度であり政治的神話にすぎなかったのだと思います。

而して、（ドイツ・フランス流の参審制を通して参審制の一バリエーションたる）今次の我が国の裁判員制度に流れ込んだ、英米流の陪審制のエッセンス、すなわち、「コミュニティーの古き良き伝統の精華たるコモンローはコミュニティーのメンバーの手で継承発展されるべきだ」という英米司法の理念を想起するまでもなく、「被害者の人権」が存在しない近代立憲主義的な刑事法体系は唯一絶対のものではない。蓋し、国家を社会統合の中核と捉え、伝統と文化の結晶と見る「憲法－国家」思想と近代立憲主義的なそれとの優劣は論理的に確定することはできず、当該社会の構成メンバーの法意識と法感情と法的確信を通してその当該社会において自生的と遂行論的に優劣が決するしかない事柄だと思います。

要は、ルソーに連なるフランス流の憲法思想だけが近代憲法思想ではない。それどころか、伝統と慣習を重んじながら、国家権力と国民の各々の活動がバランスよく推移する憲法イメージを提供している英米流やドイツの憲法思想が、むしろ、近代以降の世界の憲法思想において間違いなく主潮流なのです。而して、この経緯は、（権力がその実現に与力する理由となる価値と「権利」を定義するならば）「犯罪の被害者の権利」を認める刑事法体系もまた(ドイツ憲法とアメリカ憲法の影響を濃厚に受けている現行憲法において)憲法上充分な根拠をもって成立しうることを意味していると思います。

畢竟、「被害者の権利」をその権利のメニューに含まないような近代立憲主義や刑法思想には、最早、この社会において正当性はなくそれらは放擲されるべきである。私はそう考えていますが、この私見を導くキーワードは「応報刑思想の逆襲」です。次項で敷衍したいと思います。

■応報刑思想の逆襲
近代国民国家成立以降の刑事法体系は、原則、私人の報復を禁止しました。しかし、これは中世・古代、あるいは、支那の律制や（唐律の影響を受けた日本の律制）において私人の報復が原則認められていたということではありません。文化人類学が教えてくれている通り、どんな社会でも無制限な私人の報復は認められてはこなかったのです。ゆえに、近代の刑事法体系とそれ以前の刑事法体系を分かつものは「私的な報復は国家権力が原則禁止した」という点に収束することになります。

而して、近代立憲主義下の法体系では、国家権力は個人の間の紛争には介入しないことを原則としています。更に、近代刑事法において、法が復讐を禁止するのは私人間における復讐の慣行と復讐の連鎖が社会の安寧秩序を危うくするからに他なりません。よって、被害者や社会が抱く犯罪に対する憤りを封印するかわりに、国家は犯罪と犯罪者に対する復讐を代行しなければならない。復讐を禁じた国家権力には犯罪の被害者に代わって犯罪の加害者に復讐する権限が与えられており復讐する責務を負っている、と。再々になりますが、これが刑法と刑罰に巡る応報刑思想のラフなスケッチです。

蓋し、近代国民国家における国家権力による加害者への報復は、個別の事件の被害者／被害者遺族の感情を宥めることにその根拠と役割を限定されていません。応報刑思想によれば、刑法と刑罰の機能は「法の権威と尊厳に対する社会的な空洞化の、これまた、社会的な治癒と回復」だからです（また、「近代立憲主義下の法体系では、国家権力は個人の間の紛争には介入しないことを原則とする」ことを想起してください）。逆に言えば、例えば、一審の死刑判決が確定した（大阪教育大学池田小学校事件に関して）「ある被害者遺族の中には「控訴や上告と続く時間の中で加害者が反省し、自分の犯した罪を恐れるようになってから刑に服して欲しい」と記者に語る方もおられる」などという朝日新聞的な論理は、この刑事司法の本質を全く理解していないものと言えるでしょう。刑事手続への被害者参加が応報刑思想からは望ましいこととは別に、あくまでも、刑事司法は被害者のものでも加害者のものでもないのですから。

ならば、国家権力がその復讐の責務を怠るようであれば、俄然、復讐の権利と責務は被害者と被害者遺族、ならびに、法秩序に対する信頼を踏みにじられた社会のすべての構成員に与えられることになるのは必定ではないでしょうか。この経緯を確認しておきます。

（a）国家権力が自力救済（復讐）を社会の構成員に対して禁止した段階で、社会の法秩序を維持するための法の権威と尊厳を維持する権限と責務は国家が一旦は独占することになる

（b）近代国民国家のみならず、どのような国家社会も被害者や社会一般が懐く犯罪と加害者への怒りを宥めること、すなわち、加害者に厳格で速やかな報復を加え、法と秩序の権威と尊敬を回復させることをその重要な機能としている。而して、私的制裁を一部容認していた社会に比べ、近代国民国家が担っている犯罪に対する報復の使命は遥かに重たいものとなる

（c）国家権力が上記の責務を果さないのなら、法の権威と尊厳を回復し法秩序を維持する権利と責務は被害者と被害者遺族、ならびに、義憤を感じた社会の全構成員のものとなる

（d）国家権力は、よって、（c）の如き＜万人の万人に対する戦い＞の事態を防ごうと思うならば、その実体法（刑法）においても手続法（刑事訴訟法）においても犯罪の加害者に対する十全な復讐の契機を織り込まなければならない

（e）犯罪の被害者の権利は、近代立憲主義からは権利と認められないかもしれないが、（公的暴力を独占し、かつ、法域を私敵領域と公的領域に峻別した）近代国民国家の本性からは固有の権利性が認められる。更に、近代立憲主義を戴く近代国民国家も国家である限り、人倫に根ざす被害者の復讐の権利は近代立憲主義下の憲法秩序においても充分な人権性を認められなければならず、もしも近代立憲主義がその人権性を認めないものであるならば近代立憲主義の憲法体制は憲法秩序としての正当性を失い、而して、その憲法は効力を持ちえないからである

蓋し、裁判員制度はこのような復讐の契機を刑事司法に流し込むための水路です。よって、裁判員制度が成功するかどうかは、犯罪と犯罪者に対するこの社会の憤激が、法の定めるデュープロセスを遵守しつつ裁判員裁判の評決にいかに反映されるかにかかっているでしょう。而して、裁判員制度が適切に作動するならば、この社会の法体系の権威と尊厳は漸次回復されるかもしれない。それは正に、司法の「常識化」の推進と呼ぶべきかもしれませんが、私はそうなることを期待しています。

けれども、「どのような社会でもどのような時代にも最適な制度」は存在しない。まして、（例えば、犯罪少年の実名報道のマスメディアによる自主規制等）この国の刑事司法と刑事法の体系には戦後民主主義の数多の悪弊が付着している。そして、法治主義を遵守する限り、それらの悪弊の打破までも裁判員制度に期待すべきではない。畢竟、国民の常識と整合的な刑事司法と刑法体系は、やはり、世論の粘り強い喚起と立法によらざるをえないと思います。

そして、もし、現在の日本の刑事司法が犯罪に対する報復の機能を十全には果しておらず、他方、社会の安寧秩序の維持にも問題のあると感じる国民が多いのであれば、刑事法体系のみならず、（日本の刑事司法制度をそのようにシャビーなものにしている原因の一つが現下の刑事法体系が基盤としている刑法思想にあるとするならば）、戦後民主主義的で近代立憲主義的な刑法思想に批判を加えることもその｢世論喚起｣の主要なテーマになるに違いありません。蓋し、裁判員制度がそのような世論喚起の営みの苗床になることを私は期待しています。

而して、いずれにせよ、「国民の常識を体現可能な刑事政策」を国民は渇望しており、戦後民主主義が歪めた犯罪と刑罰の関係の是正がこの社会にとって焦眉の急であることは確かだと思います。蓋し、犯罪からの日本社会の解放は、戦後民主主義からの日本社会の解放に他ならない。と、そう私は考えています。尚、本稿に関しては下記の関連拙稿も併せてご一読いただければ嬉しいです。

・野蛮な死刑廃止論と人倫に適った死刑肯定論
　http://blogs.yahoo.co.jp/kabu2kaiba/56484072.html

・山口県光市の母子殺人事件に死刑判決を☆
　戦後民主主義の非人間的な刑罰観を排して応報刑思想を復活せよ
　http://kabu2kaiba.blog119.fc2.com/blog-entry-144.html

（2009年6月4日：yahoo版にアップロード）

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テーマ:裁判員制度 - ジャンル:政治・経済

タグ: 裁判員制度応報刑思想戦後民主主義

posted at 13:29 | 法律・裁判の話題 | TB(0) | CM(0) ▲

応報刑思想の逆襲☆裁判員制度を契機に司法の「常識化」を推進せよ（上）

(Thu.) 06.04

2009年5月21日、裁判員制度（Lay Judge System）が施行されました。すなわち、①殺人罪、強盗致死傷罪、現住建造物等放火罪、身代金目的誘拐罪、危険運転致死罪等々の重大な犯罪を対象に5月21日以降に起訴された、②地方裁判所で審理される刑事事件について、③裁判員（lay judges）がプロフェショナルな裁判官とともに、④有罪・無罪のみならず（有罪と判断された場合には）量刑をも合議で決する制度が導入されたのです。

では、裁判員制度に我々は何を期待し何を期待すべきではないのか。一部、結論を先取りして述べれば、私は裁判員制度や被害者の訴訟参加等々の最近の一連の刑事司法改革の眼目は、（少年・精神障害者による犯罪を含め単なる「厳罰化」の推進ではなく）市民の＜常識＝報復感情＞の刑事司法への繰り込みであり、些か専門的用語を使えば、刑事司法における「応報刑思想」の具現（incarnation）、畢竟、＜応報刑思想の逆襲＞ではないか。そう考えています。

裁判員制度の導入や被害者側の訴訟参加の推進。裁判員制度を通して刑事司法の常識化。これらに思いをめぐらしていたからでしょうか、次のような報道が目につきました。

●裁判員裁判で被害者参加決定＝隣人殺害事件の遺族－東京地裁
東京都内で隣人女性を殺害したとして、殺人罪に問われた無職藤井勝吉被告（72）の公判について、東京地裁の秋葉康弘裁判長は2日、被害者参加制度に基づき、遺族の参加を認める決定をした。同地裁の裁判員裁判で被害者参加制度の適用が公表されたのは初めて。昨年12月から始まった同制度では、被害者本人や遺族が出廷し、被告人質問をしたり、量刑について意見を述べたりすることができる。藤井被告の事件は5月22日の起訴後、検察側から弁護人への証拠開示が進んでいる。今月10日に第1回公判前整理手続きがあり、争点整理が進めば、7月下旬にも初公判が開かれる見通し。（時事通信：6月2日）

そう、確実に国民の常識がこの国の硬直した刑事司法に流れ込みつつあるのかもしれない。そう感じました。なぜならば、僅か5年半前に私は自分のHP上の日記コーナーに次のような文章を書かざるを得なかったからです。

●国家が死刑判決を出さないのなら仇討ち制度が復活する
平成15年10月9日、前橋地裁で、当時16歳だった高校生を誘拐し殺害した被告人に無期懲役の判決が下された。久我泰博裁判長は（我々保守改革派は「久我泰博」、この名前を終生忘れるべきではない）、被告人退廷後、傍聴席に残っていた被害者遺族に対して、「国家が死刑判決を出すことは大変なこと、納得できないでしょうが、納得してください」と言い放ったという。この報道を聞いて私は呟いた「国家が死刑判決を出さないのなら仇討ち制度を復活させるべきでは」、と。それは私の偽らざる気持ちであるだけでなく犯罪と刑罰を巡る法理からも当然の帰結だと今でも思っている。

死刑を容認する日本国民の法意識と法感情を鑑みれば、死刑は現在の日本ではいまだ国家が被害者と被害者遺族に代わって発動する制裁のメニューに確実に入っているだろう。ならば「死刑判決を国家が出せないのなら仇討ち制度の復活」は凶悪事件に関しての論理必然の帰結である。そして、それは、アムネスティー等のカルト的な死刑反対団体や朝日新聞がしばしば言うように「激情にかられた感情論」だけではない。もちろん、｢厳罰＝極刑｣を求めるのは国民の感情ではあるだろうが、犯罪と刑罰に関して圧倒的多数の国民がそのような法感情を抱いていることは事実であり、それは裁判所たる裁判官の判断を規定する枠組みに他ならないからだ。而して、私には、現実の国民の法感情の所在を冷静に勘案することもなく馬鹿の一つ覚えの如く「冷静に冷静に。厳罰化では問題は何も解決しない。犯罪者に犯罪を選択させたこの社会の歪みの究明と是正が犯罪の撲滅には大切」と唱える、朝日新聞やカルト的死刑反対論者の方こそ「惰眠を貪る感情論」に思えてならない。
＜2003年10月10日＞

■裁判員制度の整理と評価
裁判員制度は何を目指したものか。ご存知の方も多いと思いますが、素人が裁判に参画する制度、所謂「陪審制（jury system）」や「参審制（Schöffengericht）」は、その非効率性と下される判断の合理性に対する不信から現在ではその本家の英国では著しく、また、アメリカ・ドイツ・フランスでも漸次衰退しつつあります。けれども、裁判員裁判（lay judge trial）を通して市民の常識を司法に導入するという試みは、「犯罪が生起するのは社会の歪みが原因」とばかりに被疑者・被告人の権利の擁護に熱心な戦後民主主義を信奉する勢力が牛耳るこの国の刑事司法に対する、「厳罰化」、あるいは、少年事件裁判への被害者参入と知る権利の保障を求めてきた世論の一定程度の勝利ではあろうと思います。

畢竟、「どの社会でもどの時代にも妥当する最適な制度」などは、刑事司法のみならず選挙制度・国籍付与制度・税制等々どのような法域においても存在しないでしょう。而して、（明治初期のボワソナードの建議以来の検討を踏まえ）戦前に施行されていた陪審制度が「多額の訴訟費用負担」「陪審裁判を経た判決の控訴禁止」「同輩の者達からの審理を嫌う風潮」等々の理由から陪審裁判を辞退する被告人が続出した反省を踏まえ、更には、英米の陪審制に投げかけられてきた主要な批判点、例えば、

（ⅰ）陪審による決定には（コモンロー上）、全員一致、少なくとも、12人中の10人程度の多数での評決が必要とされてきたことにより、真の犯罪者にも無罪の評決が下されかねない

（ⅱ）法律の素人である陪審員だけでなされる陪審では、（法律上、陪審員はその教示に従わなければならない）専門裁判官が行なう法律に関する説明が理解できない陪審員によって、法的には無意味で非効率な討議がなされる傾向がある

（ⅲ）仕事で忙しい相対的に知識水準の高い市民ほど陪審員を辞退する傾向があり、陪審員の知的水準が漸次低下しているのではないか

（ⅳ）社会の工業化と情報化の昂進の中で、事実認定においても素人の陪審員が適切に判断しえない事例が増えてきた（特に、19世紀以降、民事陪審裁判の対象をミニマムにしてきた英国とは違い、連邦憲法と各州の憲法において、原則、ほとんどの民事事件に対しても陪審裁判を受ける権利が保障されているアメリカではこの弊害は特に大きく、実際、アメリカでも「わけの分かっていない陪審員」による審判を嫌い、陪審裁判を受ける権利を民事事件の双方当事者が放棄する傾向が顕著！）

これらの英米の陪審制が抱えてきた問題点を鑑み、今次の裁判員制度は、（イ）裁判員裁判の対象を重大な刑事事件に限定して裁判員候補・裁判員となる市民の負担を極小化し、また、（ロ）（コモンロー上の権利は地域社会のメンバーが主体となって守るべきだという、我々保守改革派にとって好ましい原理に英米の陪審員制度は根ざしてはいるものの、土台、英米流のコモンローを継受したわけではないこの社会にあっては）専門の裁判官と素人の裁判員が合議する謂わばドイツ・フランス型の「参審制」を導入することが妥当であり、それによって無知による素人の暴走は制御可能である。更に、（ハ）合議の議決は単純多数決によるものとし裁判員裁判の効率と適正さを担保しつつ、（ニ）原則、裁判員候補はその職務を辞退できないとしたこと。これらは賢い制度設計ではなかったかと思います。

蓋し、裁判員制度の目的は一般的な市民の法感情を公的に刑事司法に導入することと言えるでしょう。ならば、今次の裁判員裁判の対象事件に少年審判事件が含まれていなかった等些か不満は残るものの、市民の常識を刑事司法に導入可能な制度が始動したことは評価に値する。そう私は考えています。尚、裁判員制度に関しては下記のURLをご参照ください。

・裁判員の参加する刑事裁判に関する法律全文
　http://www.saibanin.courts.go.jp/shiryo/pdf/02.pdf

・裁判員の参加する刑事裁判に関する規則
　http://www.saibanin.courts.go.jp/shiryo/pdf/27.pdf

■刑事司法改革の背景
秋葉原通り魔事件（2008年6月8日）や茨城通り魔事件（2008年3月23日）、あるいは、国立大阪教育大学付属池田小学校乱入殺傷事件（2001年6月8日）等々理不尽な犯罪の横行、また、少年によるセンセーショナルな犯罪や幼児虐待の多発によって厳罰化を求める世論は強い。他方、光市母子殺害事件やオウム真理教裁判を巡る不埒な弁護側の対応と裁判の遅延等、日本の刑事司法の改革が不可避な状態であることは誰の目にも明らかだと思います。而して、裁判員制度や被害者の訴訟参加制度の導入、そして、少年法の数次にわたる改正も全体としてこの流れに沿ったものかもしれません。

では、刑事司法改革を不可避としているこの社会の様相はどのようなものでしょうか。2008年9月の世界金融危機の後、新自由主義のみならず、資本主義やグローバル化自体に対する批判さえこの国では叫ばれていることを私も知らないわけではないのですが、畢竟、現下の刑事司法改革もトータルには、新自由主義に立つ論者が都度指摘してきた「官僚支配の終焉＝事前規制の終焉」のコンテクストの中の事象である。そう私は考えています。すなわち、

許認可権限と監督権限を武器に官僚が事前に社会活動の細部にまで目を光らせることで紛争は比較的少なく、よって「事後的紛争処理の制度＝司法」の役割がミニマム化していた社会。そういう戦後日本的な（否、戦時中の国家総動員体制とともに確立した、所謂「1940年体制」的な）「紛争処理＝予防システム」は、この社会の大衆社会化、そして、産業の高度化と多様化をともなうグローバル化の潮流の中でその神通力をほとんど失いつつあります。

近侍、食品の賞味期限や建物の強度計算の偽装問題等、世間を騒がせた事件で監督責任を問われた官僚達が「役所は許認可の審査はするが、個々の業者が実際に正規のルールに則って業務を遂行しているかどうかを、常時監督する能力は役所にはない」と答弁するのをしばしば見聞きするにつけ、悪名高き日本の官僚支配等は＜張子の虎＞にすぎなかったことに気づきます。「こんなことやっていたら次から認可をもらえないかもしれない」という恐れが社会的に機能していた条件下でのみ日本の官僚は＜虎＞として振舞えたのだ、と。

よって、様々な産業において国内外からの新規参入とそれに伴う業界再編が常態となった現在。否、産業自体もドッグイヤーでの栄枯盛衰が珍しくなくなった現在。日本の官僚支配などは＜借りてきた猫＞でしかない。ならば、虎が猫になったのだから、虎がやり残した「事後的な紛争処理」を担当していた司法制度もまた変革の必要に瀕していることは当然でしょう。では、日本の司法制度は、就中、刑事司法制度はどう変わるべきか？　繰り返しになりますが、「どの社会でもどの時代にも妥当する最適な制度」は存在しないでしょう。ならば、ある制度の評価は「今ここでのパフォーマンス」に着目するしかなく、而して、そのパフォーマンスの優劣はその当該の制度が実現を期す理念と目的をいかにefficientlyに達成できるかどうかで決まるでしょう。このような状況認識と作業仮説に基づき、日本の刑事司法制度のあるべきあり方について以下私の考えを整理してみたいと思います。

■抑止効果のない刑罰は無意味か？
かなり旧聞に属しますが、新聞にこんなコメントが載っていました。「抑止にならず逆効果」（朝日新聞・2003年6月20日朝刊・東京本社版、「被告席の親たち　幼児虐待事件　中　厳罰化より要約紹介）

「子どもの虐待防止ネットワーク・あいち」の多田元弁護士の話
厳罰化の流れが強まっていることは、児童虐待の防止に逆効果だ。責められていると感じることで、親は不安な状態に陥り、水面下での虐待はますます増えるだろう。厳罰化は抑止にはならない。これからは裁判で虐待のメカニズムを解明し、社会の責任を明らかにする必要がある」

このような主張は、例えば、少年法改正（「少年法等の一部を改正する法律」（平成19年法律68号。施行は平成19年11月1日；同、平成12年法律第142号。施行は平成13年4月1日）の時にもしばしば聞いたものです。また、これは死刑廃止論者の常套句とも言える。すなわち、「厳罰化（＝死刑）には犯罪の抑止効果は乏しい。ならば、犯罪者を犯罪に向かわせた社会的諸問題こそ問題であり、その社会的な歪みの実像をこそ裁判を通して明らかにすべきだ」と。

確かに、絶対的終身刑に比べて死刑にそれほど大きな犯罪抑止効果がないことは刑事政策の常識。また、衣食足りて礼節を知る。恒産なくして恒心なし。金持ち喧嘩せず。これらも真理でしょう。すなわち、社会が豊かになり格差が解消して社会のすべてのメンバーが善良になれば犯罪は起きないかもしれません（ただ、冗談抜きに私は、犯罪も起きないような社会はある意味極めて非人間的で歪な社会ではないかと思わないでもありませんけれども）。しかし、刑事司法制度の運用は社会が理想的な社会になりその社会のすべてのメンバーが善良になるまで小休止するわけにはいかないこともまた自明であろうと思います。ならば、このような「犯罪の原因は社会→犯罪の責任を負うべきも社会」という主張は、少なくとも、刑事司法制度のデザインを巡る議論においては空虚で無内容なものでしかない。そう私は考えます。

犯罪とは安全な社会生活に対する脅威であり、（「犯罪者」を被疑者・被告人・受刑者等を含む広い意味で用いるとすれば）刑罰とは犯罪者から社会の安全を守るための技術に外ならず、刑事法の法体系は、犯罪から社会の安全を守る機能と犯罪者の正当な人権を守る機能を両立させるためのものです。

刑事法体系には大きく二つの機能があります。一罰百戒、刑法を事前に定め惹起した犯罪に対して凛として刑罰を科すことにより一般の人々に犯罪を思いとどまらせること。刑事政策的にはこれを刑法と刑罰の一般予防効果と呼び、他方、犯罪を犯す素質を持つ者を前もって社会から隔離すること（そのような者を永久に社会から隔離する制度の一つが「死刑」！）を特別予防効果と言います。医療刑務所での長期の隔離治療や累犯の場合に宣告刑が初犯時よりも重くなる等が特別予防効果の顕れと観念してもよいでしょう。而して、特別予防の機能をより重視する刑法学派が「近代学派」と言われ、他方、一般予防の機能を重視する学派が「古典学派」と呼ばれています。学説史的には、古典学派は「目には目を、歯には歯を」のタリオの法則以来、古代・中世を通じて幾多の法学者・哲学者によって彫琢を施された思潮であるのに対して、近代学派は19世紀後半にイタリアで誕生した比較的新しい思潮だからです。

上記のことは、刑法総論や刑事政策のどの教科書にも書かれていることなのですが、要は、古典学派であれ近代学派であれ、社会の安全を犯罪者と犯罪から守ることを刑事法体系の役目と考え、よって、犯罪抑止効果がない刑事政策（宣告量刑も含め）は拙い政策と一応考えている点では両者に本質的な差はないと思います。

ならば、「厳罰化は抑止効果がない」「犯罪から社会を防衛するには犯罪の原因となった社会の側の問題をこそ裁判で明らかにすべきだ」という人権派の主張対して、例えば、「どの国のどの時代も天国ではなかった。殴りたい奴、殺したい奴を一人や二人は皆心に抱えて世過ぎ身過ぎしてきたのだろう。しかし、それでも、大部分の人々は犯罪の衝動をグット我慢してきた。だからこそ、その衝動を抑えられなかった者が社会的に厳しく非難され厳罰を科せられるのは当然なのだ。実際、江戸時代は十両盗むと首が飛んだというではないか」「15や16の若造に、妻子を強姦され絞殺された被害者遺族の憤りを考えた場合、死刑にすることを禁じ、あまつさえ、被害者遺族に少年審判廷への出席を原則認めなかった少年法は間違いなく人倫に反する悪法だ」等々と反論しても、上記の戦後民主主義的な刑罰観からの主張を論駁することはできず、むしろ、犯罪者に優しい人権派からは、「そのような主張はセンセーショナルな事件報道に接して高ぶった素人の感情論だ。法改正や量刑の在り方は、もっと冷静になって慎重な議論が積み重ねられるべきだ」と再反論されるかもしれません。では、刑法と刑罰の機能論からは人権派の主張は容認しなければならないものなのでしょうか？

■刑法と刑罰の存在理由としての社会秩序維持
刑法と刑罰の目的は、特別予防と一般予防です。これは前提とせざるを得ない。而して、私の考えは「人権派の主張は正しい。ただし、彼等は正解の意味するもの（一般予防効果の意味内容）を誤解している」というもの。何を私は言いたいのか。以下、敷衍します。

特別予防に関しては、現在の日本では、治療や教導が熟練の専門家達によって、かつ、適切な施設や設備を用いて遂行されているとは残念ながら言えない。否、触法少年・犯罪少年・虞犯少年、触法精神障害者の専門家、あるいは、犯罪心理学や発達心理学の専門家は体力と精神力の限りを尽して頑張っておられる。全体的には私はそう思います。また、保護観察官や児童福祉司の方も大変よくやっておられることを私は直接知っています。しかし、例えば、触法少年や触法精神障害者を治療し教導するための法制と医療とソーシャルワーク、更には、それらと職業紹介や適宜のカウンセリングを含む地域におけるケアが一体となった体制ができているとは言いがたい。私が直接知っているアメリカやイギリスやドイツの例を出すまでもなく日本はお粗末。それは認めなければならないと思います。

一層問題なのは（実は、これこそ人権派が誤解しているそのものなのですが）一般予防。一般予防とは端的に言えば「刑罰の見せしめ効果」であり、究極的には、法の権威を維持し法の尊厳を保つことです。蓋し、一般予防とは、（甲）刑罰の見せしめ効果によって「誰もが持っている犯罪者になる可能性から一般の人々を遠ざける」のみならず、（乙）刑法の（否、井上茂先生流に言えば）法体系全体の権威と尊厳を犯罪から守ること。すなわち、一般予防効果は（甲）の狭義の意味と、（甲）（乙）の両者によりなる広義の意味の二義をもっている。

而して、後者の経緯を、藤木英雄さんは「犯罪が空洞化させた法秩序の権威の刑罰による回復」と表現していますが、いずれにせよ、そのような権威と尊厳を具備する法体系のみが市民を犯罪から守る機能を果たしうる。逆に言えば、一般の人々が「犯罪者の処遇に関してこれはオカシイ」という感情を恒常的に抱いているとするならば、その法体系自体の効力は（法の実効性と妥当性の両面で）危機に瀕していると言うべきでしょう。すなわち、刑事政策はこの市民の法感情や法意識を制度にまで恒常的に昇華させ結晶させ続けるのでなければ、その刑事法体系と刑事司法は市民からの支持を早晩失い、よって、社会を無秩序の状態に陥らせ、ついには、すべての市民を犯罪の被害者か加害者にしてしまいかねないものとなる。そう私は考えています。

畢竟、刑法と刑罰は、被害者が加害者に自力で復讐する権利を奪うと同時に、公権力が被害者に代わって復讐する制度でもあります。故に、公権力が犯罪者に復讐しないのならば、そして、犯罪に対する刑罰の厳しさの度合に市民の多くが納得していないようであれば、被害者が加害者に復讐する権利が復活するのは時間の問題でしょう。而して、それは仇討ちを封じた近代社会の熔解に他なりません。

古典学派の刑法思想は啓蒙期までは大凡応報主義的でした（★）。それは、犯罪者に対して道義的な責任を取らせ、犯罪に見合った刑罰を甘受させることを求める思想です。この応報刑思想は、＜復讐するは国家である＞ことを、復讐の権利を国家から召し上げられた被害者に納得させつつも社会の秩序を守ることを刑法の目的と解する思想です。復習になりますが、応報刑思想は、犯罪に見合った刑罰を実施することで、（甲）「見せしめ効果」を具現し、更に、（乙）一旦、犯罪により空洞化の危機に陥った「法体系＝法秩序」の権威と尊敬を回復すべきだという主張であり、本稿の結論を先取りすれば、応報刑思想の原点に還るべき時代に現下の日本の刑事司法と社会は来ている。そう私は考えています。

このような応報刑思想に立ち戻るならば、厳罰化は目先の犯罪の抑止効果とは別の観点から推進されるべきものとして理解される。もちろん、上でも述べた如く、少年にせよ精神障害者にせよ、彼等に対する特別予防の充実は焦眉の急でしょう。しかし、応報刑思想を基盤とする「厳罰化」（否、刑事法体系の常識的な運用！）の推進は、「社会の責任の解明」なるものや「治療・教導に関する人員・設備の充実」の後になされなければならないという低い優先順位のものではなかろうと思います。

ならば、前項末尾で発した問い対する解答はこうなる。蓋し、犯罪の抑止効果を「厳罰化」の根拠と考える人権派の論理は間違いではないけれど、その論理に盛り込まれるべき要素の選択において間違っている、と。すなわち、現実に、厳罰化によって犯罪が減少したかどうかは（例えば、飲酒運転の厳罰化によって飲酒運転事故は激減したが、他方、飲酒運転の場合のひき逃げは微増に転じたというような事象は）厳罰化の妥当性判断の一面でしかなく、刑法と刑罰を巡る広義の一般予防効果に関して、一般の人々の法に対する権威と尊厳の意識がメンテナンスされたかどうかがこのイシューの中核的な問題なのである、と。

上で述べた主張を踏まえ次項では、応報刑思想が含む、言葉の正確な意味での＜人道主義＞、すなわち、応報刑思想が被害者も加害者も、犯罪少年も触法精神障害者も等しく人間としてその人格を尊重する思想であること。そして、応報刑思想は、犯罪者が自己の道徳性を回復し、刑罰によって罪を償い、よって、彼や彼女を社会の平等なるメンバーとして再度迎え入れることを可能にする思想でもあること。このことを詳説したいと思います。

★註：応報刑主義－応報刑思想
刑罰論としての応報刑思想（＝応報刑主義）は所謂教育刑主義／目的刑主義と対立する考え方とされています。刑罰を「犯罪への報復」と考えるか「犯罪を減少させるためのなんらかの手段」と考えるかに関して、元来、応報刑主義は前者に立つものと理解されてきたということ。他方、刑罰を正当化するアイデアとしての応報刑思想は、「刑罰＝報復」、「罪と罰との均衡を求める思想」、「犯罪者への道徳的な非難を刑罰の根拠とする思想」等々と緩やかに捉えられています。

而して、私は、藤木英雄・大谷実、あるいは、団藤重光・小野清一郎・メツガー等々の先人の教えを踏まえた上で、「応報刑思想」を「犯罪によって空洞化された法秩序を回復することをもって刑罰の正当性を基礎づけるアイデア」という意味で使用しています。この意味の「応報刑思想」自体は、「刑罰＝犯罪を減少させるための手段」という機能主義的な主張を超える、（人倫の秩序、あるいは、法秩序全体の権威の維持に価値を置く）抽象度の高い主張ですが、それが刑罰論の次元に投影される場合、それは「犯罪と刑罰の均衡」を通して広義・狭義の一般予防効果に重きを置く主張として理解されます。

＜続く＞

（2009年6月3日：yahoo版にアップロード）

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posted at 13:19 | 法律・裁判の話題 | TB(0) | CM(0) ▲

野蛮な死刑廃止論と人倫に適った死刑肯定論

(Mon.) 01.12

所謂「裁判員制度」の実施が目前に迫っていること、而して、所謂「秋葉原事件」等の日本の＜格差社会化＞に伴う（社会的アノミー状況下で将来に希望を失った「ワーキングプアー層」によるとされる）不条理な犯罪の生起もあってか、死刑制度の存廃を巡る議論をよく目にするようになりました。被害者遺族団体等による「死刑に相当する罪についての（公訴）時効撤廃」の要請や、国連人権委員会の日本に対する死刑廃止勧告（2008年10月30日）等も現下の「死刑の存廃」を巡る議論の周辺をなすものと言えるでしょう。

私の立場は「死刑肯定」。畢竟、死刑廃止は、他人の生命を奪った人間から道義的責任を果たす権利を奪う野蛮な法制度であり、個人の人格の尊厳に価値を置く文明国においてそれは許されない。刑罰は「犯罪を抑止」のための社会統制技術である反面、その本質は社会的道義的非難であり犯罪に対する応報と考えるからです。而して、たとえ現下の日本社会が、論者によっては「100年に一度の経済危機」と言われるものに直面しつつあり、また、産業調整と社会の構造改革に起因する社会的アノミー状況（＝社会秩序を維持してきた伝統的な道徳的規範が正当性とリアリティーを喪失することに起因する社会の無秩序状態、および、そのような無秩序な社会に放り出されている＜自分＞という自己意識）に陥りつつあるとしても、死刑は廃止されるべきではない。そう私は考えています。

敷衍すれば、昨年2008年9月15日のリーマンブラザーズの破綻に端を発する世界金融危機、他方、その危機にかかわらず一層の昂進が必定のグローバル化の潮流の中で日本がその国際競争力を維持強化するためには、①新自由主義的な構造改革の徹底、②その構造改革に正当性を与える「使用者側の不当労働行為の厳罰化と独占禁止および不正競争防止の徹底」、「セーフティーネットと敗者復活を可能にする諸制度の整備」を粛々と実行することが不可避であり、而して、これらの課題が具現されるまでの間は（特に、労働力の産業間・地域間移動のタイムラグと情報の非対称性とに起因する「労働力のミスマッチ状態」が解消するまでの緊急避難的な社会保障施策が整うまでの間は）ある種の社会的アノミー状況の惹起蔓延はこれまた不可避なのかもしれません。残念ながらそう予想します。けれども、不条理な犯罪の生起増加が想定されることと、そのような犯罪の刑事的と道義的責任の軽減、まして、死刑制度の存廃は全く位相を異にしているのではないでしょうか。

死刑廃止論の主張は一様ではない。例えば、死刑存置に対して呈される次のような疑義をしばしば見聞きします。すなわち、

（1）死刑の犯罪抑止効果は乏しい
犯罪の予防の観点からは、むしろ、仮出獄を認めない絶対的終身刑の導入を

（2）死刑は「残虐な刑罰」を禁止している現行憲法36条違反である

（3）死刑は歴史的に廃止の方向にある
例えば、EU加盟には「死刑廃止国」が条件になっており日本もこの国際的な潮流に従うべきだ。さもなくば、日本は国際的な非難を受け続けるだけでなく、死刑廃止国から「犯罪者引渡し条約」の締結を拒まれる等の実害を甘受しなければならない

（4）冤罪事案の場合に死刑は取り返しのつかない間違いを国家が犯すことになる

（5）国家に人の生命を奪う権利はない
殺人が許されぬ犯罪であるならば国家による殺人たる死刑もまた許されない。すなわち、殺人犯に死刑を求める根拠自体から死刑は否定される

（6）死刑はそれを行なう側にも酷な制度である
死刑を命じる法務大臣（刑事訴訟法475条1項）や死刑を執行する刑務官、更には、死刑判決を下す裁判官（加えて2009年7月以降は裁判員）の心理的負担を考えれば死刑は廃止すべきだ

（7）死刑は生ぬるい
一生刑務所で反省しつつ刑務所内労働をさせ、死亡後はその臓器等々すべて換金して所内労働の対価とともに被害者遺族・犯罪被害者救済基金に支払う仕組みにすべきだ。この仕組みを前提に死刑の代わりに自殺か絶対的終身刑を選ぶことにすればどうか

（8）国民世論は必ずしも死刑を支持しているとは言えない
世論調査によれば確かに日本国民の多くは死刑を肯定しているが（2005年2月19日発表の内閣府「基本的法制度に関する世論調査」では死刑容認派は81％を越えている）、多くの国民が十分な情報と思慮の下に死刑を支持しているとは思えない

順不同に「死刑廃止論」を並べてみましたが、（1）「死刑の比較的低い犯罪抑止効果」は欧米各国の統計データに拠る限り刑事学の常識と言えるもので無根拠な主張ではありません（ただ、回帰分析の結果からも、また、例えば、2007年の飲酒運転の厳罰化によって飲酒事故が激減したこと、他方、飲酒事故の悪質化が進んだことを鑑みるに、一概に、死刑の犯罪抑止効果が個別日本社会で諸外国のように低いとも論断はできないというのが正直な所です）。また、（2）「死刑の違憲性」に関しては合憲判決が確定していること（最大判昭和23年3月12日）、現行憲法31条「何人も、法律の定める手続によらなければ、その生命若しくは自由を奪はれ、又はその他の刑罰を科せられない」は「生命を奪う＝死刑」を前提としていることから考えて、（2）の主張は法律的には所謂「憲法無効論」並みの荒唐無稽な主張と言うべきでしょう。

而して、その犯罪抑止効果が必ずしも自明でなく、また、（3）「死刑は歴史的に廃止の方向にある」にもかかわらず、何故に多くの国で死刑は存置されているのでしょうか（2008年現在、法律上・事実上の死刑廃止国は合計135に対して存置国は62。下記URL参照）。蓋し、「死刑がなぜ存在するのか」は、それは「そこに山があるから」、すなわち、「死刑をもって応じ報いるべきとされる事態（死刑が相当と当該社会で一般的に考えられる事件と被告人）が存在するからだ」、と。そう私は考えています。

・死刑廃止国と存置国
　http://homepage2.nifty.com/shihai/shiryou/abolitions&retentions.html

国家が公的な刑罰権を独占し私人間の自力救済や復讐、決闘を漸次禁止してきた近代法確立の経緯の中で日本を含む死刑存置国では（些か同語反復になりますが）「死刑をもって応じ報いるのが相当とされる犯罪類型に対して死刑」が刑罰のメニューの中に記載されたまま現在に至っている。もっとも、国家による刑罰権の独占と「死刑」の存置は一応別の問題であることは世界の135ヵ国では死刑を（法律上か実質上かを問わず）廃止していることからも明らかでしょう。畢竟、死刑存廃の是非は当該の社会の法意識をパラメータとする関数に他ならない。すなわち、死刑の存廃はその国の文化的コードの問題であり、よって、（3）「死刑は歴史的に廃止の方向にある」とか国際的非難などは日本が死刑を廃止することの理由にはならない。蓋し、「死刑は歴史的に廃止の方向にある」などを死刑廃止の論拠たりうると考える論者は（「捕鯨廃止論者」とパラレルな欧米流の価値観を普遍的と看做す）文化帝国主義の傲岸不遜な論者にすぎないのです。

繰り返しますが、国家が刑罰権を独占して、かつ、（石川五右衛門の辞世の句「石川や浜の真砂は尽きるとも世に盗人の種は尽きまじ」の如く）死刑が相当と一般的にその社会で考えられる犯罪がその社会に存在する限り、（5）「国家に人の生命を奪う権利がない」どころか死刑の実行は国家の使命でさえある。

ならば、（6）「死刑がそれを行なう側にも酷な制度である」としても死刑は実行されねばならず、その精神的葛藤に耐えられない者、あるいは、信仰上の理由から死刑を支持できないと考える者は、現行憲法秩序においては法務大臣・刑務官・裁判官・裁判員等々の職を辞退すべきなのです。また、（7）「死刑は生ぬるい」（市中引き回しの上の獄門・親兄弟親族の連座制の復活等々）が妥当であるかどうかは立法政策の問題であり、少なくとも、その主張によって現下の死刑制度を廃止する論拠にはならないと言うべきでしょう。而して、（8）「国民世論は必ずしも死刑を支持しているとは言えない」という主張に至っては文字通り「引かれ者の小唄」か、百歩譲っても「イソップ物語の酸っぱい葡萄」の類の死刑廃止の為にする議論である。それは、死刑存置を支持する国民を見下す傲慢であり（3）「死刑は歴史的に廃止の方向にある」とのたまう文化帝国主義と通底する主張に他ならない。そう私は考えます。

畢竟、死刑廃止論の重鎮にして元最高裁判事・団藤重光先生の年来の主張にもある通り、死刑廃止論の中で唯一真面目な検討に値するのは（4）「冤罪の可能性」であろうと思います。けれども、極論すれば、冤罪の可能性と死刑の是非には本質的な関係はないのです。神の高みの「絶対的の正しさ」など土台人が行う裁判に求めるべきではなく、（冤罪の可能性を恒常的に含む）個々の死刑判決を当該の社会構成メンバーが容認し支持している限り裁判に絶対を求める死刑廃止論は法概念論から見て筋違いだからです。蓋し、1970年代以降、歴史学が明らかにした如く、所謂「中世の魔女裁判」は（その被害者数もプロテスタント諸協会が喧伝してきた数値の数％に止まるのみならず）宗教改革とルネッサンスに伴う社会のアノミー状況に対する対応として民衆から支持を受けた（否、民衆側から始められた）現象であり、その悲惨の裏面でそれは欧州社会の秩序を保つものでもあったのですから。

その生命でしか償えない（とその被告人をもメンバーとする当該の社会で一般的に意識されている）罪を犯した被告人に対して死刑を認めないということは「人間の尊厳」という最高級の人権侵害である。と、これが死刑を巡る私の基本的立場であり、所謂「応報刑思想」からの死刑肯定論の核心であろうと思います。而して、法の究極の効力根拠が国民の法意識、就中、国民の法的確信である以上、応報刑思想を援用することなしに国家の刑罰権を刑罰の特別予防機能や一般予防機能（教育刑論や一罰百戒的な効果）に還元し尽すことは不可能であり、ならば、応報刑思想による死刑肯定論が失効するのは「その生命でしか償えない罪」という概念のリアリティーが国民の法意識の変容の中で喪失するか、あるいは、仇討ちを公的に認める社会に日本が移行するかのいずれの場合に限られると思います。

畢竟、死刑廃止論は人倫を顧みない野蛮か文化帝国主義の主張であり、他方、死刑肯定論は人間の尊厳を貴ぶ文明と道義を踏まえた論理である。そう私は確信しています。尚、応報刑思想の詳細についてはとりあえず下記の拙稿をご一読いただければ嬉しいと思います。

・山口県光市の母子殺人事件に死刑判決を☆
　戦後民主主義の非人間的な刑罰観を排して応報刑思想を復活せよ
　http://kabu2kaiba.blog119.fc2.com/blog-entry-144.html

・松本被告精神鑑定☆朝日新聞の司法への過剰な期待を嗤う
　http://kabu2kaiba.blog119.fc2.com/blog-entry-143.html

・＜動物裁判＞としての宮崎勤死刑判決精神鑑定批判
　http://kabu2kaiba.blog119.fc2.com/blog-entry-142.html

・「精神障害者も社会に入れて」ですと？考え違いもはなはだしい！
　http://kabu2kaiba.blog119.fc2.com/blog-entry-300.html

・犯罪と刑罰を歪める戦後民主主義の磁場と心性
　http://www31.ocn.ne.jp/~matsuo2000/E/E48.htm

（2009年1月12日：yahoo版にアップロード）

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posted at 12:34 | 法律・裁判の話題 | TB(0) | CM(0) ▲

立川のプロ市民ビラ配り最高裁判決について書かれた朝日新聞の「負け惜しみ社説」

(Sat.) 04.12

予想通り「正義は勝つ」の理を示す判決が出ました。昨日、2008年4月11日、所謂「立川のプロ市民ビラ配りにおける住居侵入事件」に下された最高裁の「上告棄却」判決。これで被告側の住居侵入罪での有罪が確定したわけです。

この判決結果を受けた朝日新聞の社説も予想通り本日掲載されました。しかし、それはこの最高裁判決に対する「負け惜しみ」を綴ったものにすぎず、当初の【予告】とは違い正面から俎上に載せるようなものではなかった。それこそ、この社説を3週間待ちわびた私にとっては「肩すかし社説」。而して、この記事では当該の社説を引用紹介し幾つか私の感想を記しておくにとどめざるをえません。尚、当該の最高裁判決全文とこの「住居侵入事件」に関する私の基本的な考えについては下記URLをご参照いただければ嬉しいです。以下、社説引用。

▲最高裁判決（全文）
　http://www.courts.go.jp/search/jhsp0030?action_id=dspDetail&hanreiSrchKbn=02&hanreiNo=36282&hanreiKbn=01

▲KABUのこの住居侵入事件に向けた基本的な考え
・【予告】立川のプロ市民ビラ配り最高裁判決☆「正義は勝つ」かな？
　
・プロ市民のビラ配りにNOの判決☆「長期勾留－ビラ配りで75日とは」ってか？
　
・立川ビラ配り控訴審判決批判の朝日新聞の投書を嗤う
　
・立川反戦ビラ事件の被告人らの無罪を訴える法学者声明（上）
　
・立川反戦ビラ事件の被告人らの無罪を訴える法学者声明（下）　

●ビラ配り有罪―社会が縮こまっていいか
戦後の混乱の続くイラクに自衛隊が向かった04年1月、東京都立川市の防衛庁宿舎で、市民3人がビラを各戸に配った。

ビラには「自衛官・ご家族の皆さんへ／自衛隊のイラク派兵反対！／いっしょに考え、反対の声をあげよう！」と書かれていた。3人のうち2人は翌月も別のビラを配った。

宿舎からの被害届を受けた警察は3人を住居侵入容疑で逮捕した。3人は起訴された後も保釈されず、75日間も警察の留置場などに入れられるという異常な捜査だった。

自衛隊派遣への反対運動を狙い撃ちした捜査としか思えなかった。

3人は公判で、ビラ配りを住居侵入罪に問うことは、表現の自由を保障した憲法に違反すると主張した。

しかし、最高裁は次のように述べて3人の主張を退けた。

表現の自由は憲法で無制限に保障されたものではない。官舎は一般人が自由に出入りできる場所ではなく、管理者の意思に反して立ち入ることは住民の私生活の平穏を侵害する。

これで罰金20万～10万円の有罪が確定する。

ビラが配られたのは、自衛隊のイラク派遣をめぐって世論が割れ、様々な論議が起きていたころだ。自衛官やその家族が派遣反対のビラをドアの新聞受けから入れられて動揺したり、いやな思いをしたりしたというのは、その通りかもしれない。知らない人が勝手に敷地に入ってくれば、不安になるのも無理はない。

ビラを配る側も、1階の集合ポストに入れたり、宿舎前で配ったりする気配りをすべきだったろう。

しかし、だからといって、いきなり逮捕し、2カ月余りも勾留（こうりゅう）したあげくに刑事罰を科さなければならないほど悪質なことなのだろうか。度を超した捜査や起訴をそのまま追認した最高裁には、失望してしまった。

気がかりなのは、今回の最高裁判決で、ビラ配りなどがますますやりにくくなり、ひいては様々な考えを伝える手だてが狭まっていくのではないか、ということだ。これでは社会が縮こまってしまう。

そうでなくても、このところ、言論や表現の自由をめぐって、息苦しさを覚えるようなことが相次いでいる。映画「靖国」が、トラブルを恐れる一部の映画館で上映中止になった。右翼の街宣活動を理由にホテルが日教組の集会を断った。

だれもが自由に語り、自分の意見を自由に伝えることができてこそ、民主的な社会といえる。そこでは、自分とは異なる意見や価値観を認め合い、耳を傾けることも求められている。

そんな寛容さや度量を社会として大切にしていきたい。（2008年4月11日所収）

＜KABUの感想＞
黙秘する権利は憲法上の権利ですが（それは「黙秘」したことにより量刑等で不利な扱いを受けないということであり）、勾留の可否を決める裁判所たる裁判官が「黙秘」を貫く容疑者の態度に「証拠隠滅の恐れ」や「逃亡の恐れ」を感じることはありうる。ならば、その恐れに基づき「75日間の勾留決定」が下された経緯は特に「異常な捜査」と呼ばれるものではない。私はそう思います。

「しかし、だからといって、いきなり逮捕し、2カ月余りも勾留したあげくに刑事罰を科さなければならないほど悪質なことなのだろうか」、と。朝日新聞は書いていますが、別に「いきなり逮捕」されたわけではない。逮捕は裁判所が発給する「逮捕状」に基づき粛々と行われたのであり、なにより、自衛隊官舎の管理者からは数度にわたり被告プロ市民側に「ビラ配布の中止」が要請されていたのですから。

而して、「刑事罰を科さなければならないほど悪質なこと」かどうかこそが（＝刑法の住居侵入罪が想定する違法性の程度を本件のプロ市民側が越えたかどうかの判断こそが）この「立川のプロ市民ビラ配りにおける住居侵入事件訴訟」の第一審・控訴審・上告審の三判決を貫く主旋律であり、今回、最高裁も当該判決文の大部分を使い（PDFファイル9ページ中のほぼ8ページを使い）緻密に論証したことなのです。

簡単に言えば「政治的な表現の自由といえども公共の福祉の観点から制限を受ける」という原則を確認するために、本件において最高裁は判決文の80％以上を割いて具体的事実を検討している。畢竟、朝日新聞の社説子はこの判決文の全文および控訴審の東京高裁判決の原文に目を通さずにこの社説を書いたのではないか。「刑事罰を科さなければならないほど悪質なことなのだろうか」という紋切り型の判決批判の字句を見て私はそう疑わざるをえませんでした。

「気がかりなのは、今回の最高裁判決で、ビラ配りなどがますますやりにくくなり、ひいては様々な考えを伝える手だてが狭まっていくのではないか、ということだ。これでは社会が縮こまってしまう」と書いた朝日新聞の社説子は、おそらく、商業ビラのポスティングの現状をあまりご存じないのだと思います。宅配ピザにせよ宅配寿司屋、あるいは、個別塾やエステサロンのポスティングにせよ、現在、業者側は居住者や住居管理者からのクレームには極めて敏感に対応しています。少なくとも「官舎等の管理者から数度にわたりポスティングの中止要請」があったにもかかわらず当該官舎へのポスティングを継続することなどまずない。

つまり、配る方にそのような配慮があったのであれば、本件が刑事事件になることはなかった。而して、「居住の安心」を求める国民世論（＝国民の法意識）を鑑みた場合、本最高裁判決は国民の切実な期待に応えたものではあっても、毫も、「様々な考えを伝える手だてを狭める」結果を招来するようなものではないと言えるでしょう。

尚、「映画「靖国」が、トラブルを恐れる一部の映画館で上映中止になった」こと、および、「右翼の街宣活動を理由にホテルが日教組の集会を断った」ことは、純粋な私企業のビジネスジャッジメントであり表現の自由とはなんら直接の関係はありません。否、右翼にせよ（法に従う限り）表現の自由はあるのですから、この朝日新聞の記述は単なる危惧を根拠に右翼の表現の自由を狭めようとする主張であり、それは憲法の人権論から見て容認されるものではないのではないか。

右翼の妨害を危惧しての映画「靖国」の上映中止などは映画館側の「口実」にすぎないでしょう。映画館は儲かる作品と思えば上演はします。例えば、平成の美獣・沢尻エリカ嬢主演の「パッチギ」にせよ「リンダ・リンダ」にせよ（利敵行為を繰り返す「国粋馬鹿右翼」の）嫌がらせは想定できたし、実際、それも若干あったけれど堂々と全国ロードショーが敢行されたのですから。また、繰り返しになりますが、（法に触れない限り）右翼にも表現の自由はあるわけだし、誰にも抗議する自由はある。そう考えれば、この上映中止問題を「憲法上の表現の自由の危機」などと言い募る朝日新聞等の議論は完全に破綻している。私はそう考えます。

「だれもが自由に語り、自分の意見を自由に伝えることができてこそ、民主的な社会といえる。そこでは、自分とは異なる意見や価値観を認め合い、耳を傾けることも求められている。そんな寛容さや度量を社会として大切にしていきたい」という社説の文言自体には我々保守改革派からも特に異論はありません。

思い起こせば、当時、世界の通説的な法概念論と法学方法論を愚直に展開しただけの、今では護憲派の主張としても極普通の（社民党の公式見解よりもラディカルな）「自衛隊は違憲だが合法的な存在である」と述べた小林直樹さんの著書『憲法第九条』（岩波新書・1982年6月）は（当時の社会党と労働戦線統合に向けた護憲派の内部抗争にも連動して）学界・言論界・護憲運動戦線の中で徹底的に批判されました。また、憲法9条に関する憲法変遷論を明記された当時中央大学の橋本公旦さんの教科書『日本国憲法』（有斐閣・1980年）は上梓後直ちに絶版に追い込まれた。正に、「だれもが自由に語り、自分の意見を自由に伝えることができてこそ、民主的な社会」といえる。而して、「自分とは異なる意見や価値観を認め合い、耳を傾けることも求められている。そんな寛容さや度量を社会として大切にしていきたい」と我々保守改革派こそ切に願う者だからです。

けれども、東京高裁・最高裁が本「住居侵入事件訴訟」において下した判決は、ビラ・チラシの内容に踏み込むものではなく、それは「住居侵入」の手段と様態に着目したものなのです。而して、居住者や管理者が何を理由に配布側に（具体的には、ビラ・チラシの内容を理由にしたにせよ）「ビラ配布の中止を要請」するかしないかは居住者や管理者の自由であり、その「ビラ配布の中止要請」が数次にわたり出されていたことを根拠に裁判所が「住居侵入罪が想定する違法性の程度の逸脱」を認定することは極めて穏当かつ中庸をえた現実的な判断と言えるでしょう。

畢竟、そのような行為を繰り返したプロ市民のポスティングは、居住者や管理者の配布中止要請にもかかわらず、いかがわしいピンクチラシ配布を継続する住所不定の＜業者＞のポスティングと同様、「自分の意見を自由に伝えることができる」権利、すなわち、表現の自由の埒外の事象というべきではないか。私はそう考えています。

（2008年4月12日：yahoo版にアップロード）

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