立憲主義と憲法の関係☆憲法は国家を縛る「箍」である?

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平成18年の憲法記念日も過ぎた。そんな連休の一日、<護憲派の最終防御ライン>と私が呼んでいる長谷部恭男(東京大学)さんの著書を読了した。『憲法とは何か』(岩波新書・2006年4月)。

同書の大部分はここ数年書かれた雑誌論稿を加筆編纂されたものであり特に目新しい主張はない。よって、私の長谷部批判としてはさしあたり下記の(およびそこにリンクを張っている)拙稿をご参照いただければ嬉しい。同書の核心部分はむしろ法哲学・政治哲学・国家論の範疇に属しており、それへのコメントはいささか専門的になるのでこのBLOGではなく本家サイトの方に後日アップロードしたいと思っている。

憲法改正の秋  長谷部恭男の護憲最終防御ラインを突破せよ!
 

而して、本記事で述べたいポイントは、ここ数日の憲法改正関連の新聞雑誌記事を斜め読みした読後感にかかわる。即ち、(1)立憲主義と憲法規範の内容や機能はもちろん無関係ではないにせよ別物であるということ、次に、(2)実質的な意味の憲法と形式的な意味の憲法は異なるのだから、今、特に形式的意味の憲法たる日本国憲法の条規を改正するほどの必要はないのではないかという主張の是非の2点。

『憲法とは何か』を読むにつけ現在の所、この両者を最も高い理論水準と最も堅固な論理の整合性において展開しておられるのが長谷部恭男さんだと思われた。蓋し、長谷部東大教授は<護憲派の最終防御ライン>であり、大東亜戦争後のこの社会で跳梁跋扈し猖獗を極めた戦後民主主義の欺瞞と不正義を乗り越えるべき時代的な位相にある我々日本国民と日本市民はこの防御ラインをこそ突破しなければならない。あらためてそう思った。


◆立憲主義と憲法規範
憲法は国家を縛る「箍」なのかそれとも国家が国民を管理するための手段か? 自民党の憲法改正試案や教育基本法の改正論議を巡ってこのことが盛んに論じられている。そして、大方の護憲派の理解によれば、例えば、フランス人権宣言16条「権利の保障が確保されず、権力の分立が規定されないすべての社会は、憲法をもつものではない」等を念頭に置いた上でこうなるらしいのだ。

憲法とは人民・国民の桎梏であった教会勢力やギルド組織、あるいは、地方の領主権力等の中間団体を粉砕するための権力と権威を中央集権的な国家に付与するものであり、他方、それら中間団体が粉砕された後、人民・国民の人権を脅かしうる唯一の社会的威力になるであろう国家の恣意的な権力行使を防ぐ「箍」である。ならば、憲法、少なくとも近代的な意味の憲法(=立憲主義的な意味の憲法)は、国家を縛る「箍」であり、それは国家が国民を管理するための手段などではない、と。

フランス革命とアメリカ合衆国の独立という特殊歴史的な背景を持つこの憲法理解は、しかし、憲法概念の少なくとも半分を見落とす謬説である。そう断言できる(尚、この点に関する私の基本的な考えについては下記拙稿を参照いただきたい)。

憲法とは何か? 古事記と藤原京と憲法 (上)(下)

政治と社会を考えるための用語集(5) 国家
 

確かに、フランス人権宣言を紐解くまでもなく、また、諸州の独立性を第一義とし、独立当時には海のものとも山のものになるともわからなかった連邦政府の権限を制御することに主な関心があったアメリカ合衆国憲法を読み返すまでもなく、1789年のフランスや1788年のアメリカでは、憲法とは主に国家権力を縛るものでありそれは豪も人民・国民を拘束するものとは考えられなかった。よって、このような形式的意味の憲法(=憲法典)の立憲主義的原理からの理解は、人権保障の点で有意味なだけでなくそれは法思想史の観点からも満更荒唐無稽ではない。

立憲主義と憲法規範は、しかし、別物である。それは、(イ)立憲主義的な憲法理解が世界中の憲法に適用されているわけでもなく/世界中の憲法に具現されるべきと言える根拠を持つわけではないこと、かつ、(ロ)それは形式的意味の憲法を越えて(憲法の内容を書き記す下位法・憲法習律・慣習・国民の法的確信の位相等々を含む)実質的な意味の憲法に適用されているわけでもないこと。更に、(ハ)憲法が成立する論理的前提として憲法秩序そのもの(=国家秩序そのもの)が成立していなければならないということから自明なことである。

・世界の憲法の多数派は立憲主義的な憲法理解を採用していない

英国・ドイツ・イスラーム諸国、あるいは、この1世紀あまりのアメリカ合衆国憲法の運用の実際、そして、我が神州を見るまでもなく、教会や地域共同体の存在と伝統に対してポジティブなイメージを抱き憲法的にもその存在を支持する社会の方が21世紀の現在でも人類社会の圧倒的多数派である。ならば、個人を伝統から切り離された抽象的な人権の帰属点たるこれまた抽象的な<アトム的存在>や<世界市民>と理解するフランス流やマルクス主義からの人間観に基盤を置く立憲主義的憲法理解などは、偶さかの歴史的特殊性の中で咲いた徒花にすぎない。

・実質的意味の憲法は立憲主義に拘束されない
H.L.A.ハートの高弟、井上茂先生が『法秩序の構造』(岩波書店・1973年4月)、『法規範の分析』(有斐閣・1967年12月)以来つとに主張しておられるように、どのような法規範もそれが実定法として機能するためにはその法規範は法秩序全体の中に有機的に組み込まれていなければならない。

これは規範論理的な「日本流の法段階説」の言うような形式的な諸法規の規範連関にとどまるものではない。氷山の過半は海中に存するのと同様、法秩序&法体系の主要部分は実質的な意味の諸法規範であり、憲法秩序などはその最もはなはだしい例でさえある。ならば、実質的意味の法規範が究極的には国民の行動に顕れる国民の法意識や法的確信に他ならないとすれば、また、各自の行動の基準となるものを「箍」と呼び「行動管理の手段」と呼ぶならば、立憲主義的な憲法理解は実質的な意味の憲法には原則適用されないと解すべきである。畢竟、(実質的な意味の)憲法は国家権力と同時に国民の行動をも拘束する。

・憲法は国家と国民を創出する点で立憲主義に優先する
立憲主義的な憲法が成立するためにも、その前提として憲法秩序が成立していなければならない。簡単な話しだ。国家が成立していない段階で(立憲主義的な内容を持つ)憲法が国家権力を拘束する機能を果たすなどは論理的にありえないからである。

その憲法が立憲主義的機能を果たすものか否かにかかわらず、すべての憲法は法的共同体たる国家(近代においては、対内的には最高の法的権威を帯び、対外的には独立した一個の法的な共同体たる主権国家)を創出する機能をも果たしている。畢竟、所謂憲法制定権力の創出であり、この憲法制定権力による具体的で歴史的に特殊な国民と国家の創出である。

フランス人権宣言やアメリカ憲法の制定の前にはこの世には<フランス国民>や<アメリカ国民>は存在しなかったのであり、我が神州は遅くとも持統天皇の御世以来連綿と伝統の中で憲法秩序を継承してきた法的共同体に他ならない。而して、この意味の憲法概念に着目するならば、憲法が国家権力の「箍」にすぎないという立憲主義的憲法理解は憲法の機能と本性の過半を見逃していると言える。

憲法は国民を統合し拘束する人為的かつ自生的な社会規範であり、個別我が神州の憲法は皇孫統べる豊葦原之瑞穂國の一員としての日本国民のアイデンティティーとプライドを国民の法意識に再生産し、かつ、その神州に住まう外国人としての分限を自覚し自己の文化的のルーツを誇りながらもこの社会の一員として暮らしている日本市民としてのアイデンティティーとプライドを定住外国人に抱かせる機能を持っている。


◆憲法改正は不要か?
一昨日の憲法記念日、朝日新聞には「流動化する「護憲」「改憲」 あいまい解釈再評価」という記事が掲載されていた。私なりの言葉で換言すれば、憲法の条規に現実を合わせることもその逆も神ならぬ身の人間には所詮限界があるのだから、加えて、安全保障においては他国への信頼と猜疑という相矛盾する認識をともに保持せざるをえない限り、憲法9条の解釈改憲という手も結構クレバーな選択ではなかったのか、と。

憲法を伝統の中で育まれ社会学的に観察される国民の行動パターンや法的確信の有機的全体たる実質的意味の憲法と理解する時。自衛隊の存在は国民の多数が支持する所であり、また、集団的自衛権の行使を国際法的には豪も日本は制約されていないこと。また、神州の憲法秩序の核心たる皇室への崇敬は戦後民主主義の衰退に伴い高まりこそすれ微動だにしていない現下の状況を鑑みるに(これらについては下記拙稿を参照いただきたい)、形式的意味の憲法にすぎない日本国憲法の改正は不要な事態なのだろうか?

首相の靖国神社参拝の「違憲判決」について考える(上)(下) 

斉藤小百合「二つの靖国参拝違憲訴訟」  

国連憲章における安全保障制度の整理
 

否である。それは冷戦構造崩壊後、日本の安全保障を巡って、例外的に自衛隊の海外派遣が可能であればよかった状況から、日本とその同盟国のために自衛隊を原則として海外に派遣できるようにしなければならない状況に移行したという国際関係認識にもとづく。また、韓国・中国・北朝鮮という特定アジア三国からの国際法を無視した干渉に抗するには自衛隊の運用を前提にした外交交渉が必要と考えるからである。これらを可能にするためには現在の解釈改憲では限界がある。

また、国益を損ないかねない戦後民主主義からの教育基本法、少年法、国際法の曲解を打破するには裁判所での判決を積み上げる他に諸法の大胆な改正や廃棄が望ましく、畢竟、この法改正過程での無用な神学論争を省略するためにも憲法の改正は望ましい。そんな時期に来ていると考えるからである。構造改革なくして日本の再建はない。そして、今は改革のスピードこそが問題になっており、そのためには憲法の改正は優先順位の高い施策なのではないか。私はそう考える。(2006年5月5日:yahoo版にアップロード)



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大東亜戦争終結後のこの社会で跳梁跋扈し猖獗を極めた戦後民主主義の批判を果敢に推進するための
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