憲法無効論の破綻とその政治的な利用価値-憲法の破棄もしくは改正を求める立場からの素描(下)

◆憲法無効論が照射する憲法改正の憲法基礎論的意味
憲法無効論の「法学理論-憲法解釈論」としての致命傷は、国民の法意識や国民の法的確信などとは無関係に、かつ、社会学的に観察可能な「社会的現実に底礎されている規範の意味内容」を看過してなされている「旧憲法が客観的に今でも現行憲法である」とするその認識です。蓋し、日本国民のほとんど100%が旧憲法を現行憲法とは思っていない現在、そんな旧憲法に「なんで我々は従わなければならないのか」という国民の問いにどう答えるのか、すなわち、<憲法>の効力根拠の説明において憲法無効論は破綻している。

畢竟、旧憲法(および「國體」なるもの)が現行の憲法の唯一の存在根拠である。すなわち、旧憲法の手続規定(もしくは、「國體」なるもの)に違反する法規はその名称が「憲法」であろうが<憲法>ではないと主張したいのなら、そのような「国民の法意識と無関係に法的効力を持ちうる憲法」なるものの根拠、しかも、専門の研究者を納得させ得る根拠を提示すべきでしょう。

いずれにせよ、上述したように、尾高先生の言われる「法の効力」という言葉の曲解を見ても、また、例えば、「法実証主義」という言葉の理解を見ても、私は南出氏が「法概念論-法学方法論」のイロハさえ分かっているかどうか疑問です(この点に関しては、下記拙稿の註「法実証主義」を参照ください)。

・外国人地方選挙権を巡る憲法基礎論覚書(九・完)
 http://blogs.yahoo.co.jp/kabu2kaiba/58953869.html


而して、この疑念は宮澤俊義先生の議論、所謂「八月革命説」に対する南出氏の認識を見れば一層深まらざるを得ない。南出氏曰く、「八月革命説って言うけれど、主権がそもそもないのにどうして革命が起こるのか」(『日本国憲法無効宣言』p.58ff)、と。

蓋し、宮澤先生も、芦部信喜さん等のその後の通説も「憲法上からいへば、ひとつの革命だといはなくてはならぬ」(宮澤「日本国憲法誕生の法理」『憲法の原理』)、つまり、「法理論的には革命が起こったと考えなければ、旧憲法の改正条項を使いながらも、旧憲法と根本規範を異にする「新憲法-日本国憲法」が成立して現行の憲法として効力を持っている現実を説明できない」(要は、日本国憲法は旧憲法から正当化されえないし、逆に言えば、日本国憲法はそれが現行の憲法であることに関して旧憲法からの正当化など求めてはいない)と言っていることを南出氏は理解できていないらしい。

而して、「GHQの完全軍事占領による支配秩序の下で、その秩序を破壊して行なわれる「革命」なるものがありえないことは、法理論においても歴史的事実においても当然です」(ibid., p.31)に至っては唖然とする他ありません。

畢竟、①現行の日本国憲法を成立させた手続が旧憲法や国際法に違反していない、あるいは、②現行憲法と旧憲法では憲法の基本原理に変更はない、更には、③現行の日本国憲法の成立過程においてGHQの強迫等は実質的になかったと言ってよいなどとは護憲派も改憲派も現在誰も考えていない。

ならば、憲法無効論の主張は全く独り相撲と言うべきなのです。要は、護憲派も改憲派もその大部分は、第90回帝国議会の段階では、(単なる旧憲法の個々の条項ではなく、全法体系における旧憲法の<憲法>としての効力を鑑みるに)旧憲法は最早<憲法>としての効力を失っていたと考えているのですから。

蓋し、日本の憲法学において将来の通説を代表すると見られる長谷部恭男さんが「現時点における日本国憲法の正当性と、その出生の正統性とは全く別の問題である」(『憲法学のフロンティア』1999年, p.105)と簡潔に記されている通り、憲法無効論と、「八月革命説」や「日本国憲法成立の法的な説明」に関するその後の通説との違いは、後者が、現実に最高法規たる<憲法>として機能している日本国憲法の社会学的な現存と、他方、その成立の怪しげな事情を「法概念論-法学方法論」から整合的に説明しようとするものであるのに対して、前者は「影も形もない旧憲法」が実定憲法として現存すると強弁していることでしょう

よって、通説に属する論者が、「最高法規としての日本国憲法の現存と日本国憲法のいかがわしい出自の間のジレンマ」を、例えば、民法の「追認」や「時効」等の観念を援用してなんとか平仄を合わせようとしているのを見て、憲法無効論の論者が、「通説が民法の観念を援用しているのだから、我々が「無効行為の転換」や「強迫による意思表示」等々の民法の観念を援用しても良いはずだ」と考えているとすればそれは間違いなのです。その径庭は甚だ大きいと言わなければならない。なぜならば、前者の援用は、現実の事態を説明するための方便であるのに対して、後者のする援用は自身の頭の中のお花畑に「空中に楼閣」を描くためのアイテムなのですから。


6_20121104091256.jpg


蓋し、<旧憲法の改正>としての日本国憲法の成立は、旧憲法の改正条項を新憲法制定のセレモニーの式次第、すなわち、儀式のアクセサリーに使った<新憲法の制定>だった。


左右、保守とリベラルを問わずほぼ100%の憲法・法哲学・国際法の研究者はこう考えていると想像しますが、ならば、憲法無効論の論者が、所謂「護憲派」も所謂「改憲派」も、日本国憲法を現行の憲法と考える点では<護憲派>であると規定するのはある意味正しいでしょう。ただし、その呼称の適否は置いておくとしても、<護憲派>と憲法無効論の論者の差は、世界水準の「法概念論-法学方法論」を踏まえた議論かそうではない妄想かの違いに収斂するのでしょうけれども(笑)。

而して、実際の所、憲法無効論など左翼やリベラル派は金輪際相手にしないでしょうから、結局、憲法無効論なるものが獲得を目指す「支持者」のマーケットは保守派に限られる。ならば、憲法無効論の論者がその主張を支持しない保守派を「似非保守派」と規定して敵視しているかに見えるのも「マーケティング」の観点からは極自然な流れではないでしょうか(爆)。

ことほど左様に、占領下に作られた正統性が皆無で正当性も怪しい現行の日本国憲法を国民多数が忌避するのならば、現行憲法の改正条項などおかまいなしに新しく憲法を作ることは政治的に全然かまわない。而して、そこで制定された憲法は、前の日本国憲法からは正当化されないけれど国民の支持を得た立派な<憲法>なのであり、その新しい憲法典に基づき下位の法律が合法性を帯びることになる(尚、この点に関しては下記拙稿の註「事実と価値の交錯する特異点としての憲法」をご参照ください)。

・外国人地方選挙権を巡る憲法基礎論覚書(七)
 http://blogs.yahoo.co.jp/kabu2kaiba/58949648.html


けれども、本稿の冒頭で述べたことの繰り返しになりますけれども、現行の日本国憲法を国民多数が嫌って破棄した/改正したからといって(要は、いずれにせよ新しい憲法を作ったからといって、)旧憲法がゾンビのように生き返る(憲法無効論によれば、旧憲法が今でも現行憲法なのでしょうから、「控室から檜舞台に再登場する」でしょうか。)ことはないのです。

蓋し、国民の多数が旧憲法を復活させようと思うのであればそうなるのでしょうが、法論理的にはそれは「旧憲法の復活」ではなく「旧憲法と同一内容の新々憲法の制定」なのですから。畢竟、日本国憲法の有効無効と旧憲法の有効無効は論理必然的にリンクしているわけではないのです。

結論的に言えば、私は「憲法無効論は無効ではあるが不毛ではない」と考えています。それは、憲法無効論が、現行憲法の出自のいかがわしさを露にする政治的な利用価値があると考えるから(まして、専門研究者の誰からも相手にされない現状を見れば、憲法無効論の荒唐無稽な主張が世間の顰蹙を買って、改憲を目指す我々保守改革派にとっても何らかのイメージダウン的の弊害をもたらす蓋然性は少ないでしょうから)。

ならば、憲法無効論は基本的には「放置プレー」するのがクレバーな対処ではいないか。まして、石原都知事の破棄論や安倍総裁の改正論のいずれかの具現に向けて、「馬鹿と鋏は使いよう」という諺の如く、この(「現在でも旧憲法が現行憲法だ」と論じる)憲法無効論が「憲法破棄/憲法改正」を目指す社会運動的な場面で一定の露払いや狂言廻しの役回りを担うとする限りにおいては、憲法無効論も政治的には使い道はあるの、鴨。老荘は「無用に用」を見いだしたと伝えられますが、ならば、

憲法無効論には無用の用があるの、鴨。而して、
我々は粛々と現行憲法の破棄/改正を進めるのみ。
と、そう私は考えています。

共に闘わん。


尚、憲法の破棄/憲法の改正、ならびに、憲法理論を巡る私の基本的立場、加之、具体的に現行憲法の規範意味のどこを変更すべきと考えているのかについては下記拙稿およびそこにリンクを張っている諸拙稿をご参照いただければ嬉しいです。

・自薦記事一覧:保守主義の憲法論-憲法の改正/破棄を求めて
 http://blogs.yahoo.co.jp/kabu2kaiba/61079400.html

・保守主義-保守主義の憲法観
 http://blogs.yahoo.co.jp/kabu2kaiba/60996566.html

・憲法とは何か? 古事記と藤原京と憲法 (上)~(下)
 http://blogs.yahoo.co.jp/kabu2kaiba/60444652.html


・天皇制と国民主権は矛盾するか(上)~(下)
 http://blogs.yahoo.co.jp/kabu2kaiba/60944485.html

・憲法における「法の支配」の意味と意義
 http://blogs.yahoo.co.jp/kabu2kaiba/60191772.html



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皇極天皇/斉明天皇


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