国籍法改正の是非を巡る議論が保守系ブログを中心に盛り上がっています。それに対して、このイシューに関するマスメディアの報道は心なしか低調と思われる。それは何故なのか。新聞社・TV局の教え子や知人に聞いたところ（もちろん、報道する理由ならともかく、報道しない決定的な理由など誰も明確にできるはずもないのですが）、彼等から得た答えは大体私が予想した範疇のものでした。すなわち、
１）6月4日の最高裁違憲判決が出ている以上、国籍法改正は不可避であること
２）国籍法3条の違憲性に関しては左右を問わず圧倒的多数の憲法・国際私法の研究者が、昭和59年の前回の国籍法改正時点から指摘していたもので、法論理的に国籍法改正反対の論拠を見出すことは難しいこと、そして、
３）保守系市民による国籍法改正の主張の中には、「偽装認知の横行によって、特に、支那人や韓国人が日本人になりすます危惧」「偽装認知の場合には日本人の血を引き継いでいない、また、偽装でない場合でも、外国人たる母親に育てられる日本の文化伝統を共有しない人間がが日本人になることの不愉快さ」等々、特定の国を名指し日本の文化伝統をアプリオリに実体化する、しかも「どこまで行っても単なる危惧」にすぎない事柄よって人権制限を正当化しようとする差別排外主義がまま見られる。畢竟、そのような主張は支持できないことはもちろん、そのような主張を取り上げることも社会的正義に反するということ
もちろん、「単なる危惧」であっても危惧される事態の惹起横行が（諸外国の実例や、現下の偽装結婚・偽装生前認知の実態から）合理的に推測される限り、他方、極端に言えば（そのような事態が実証的に確認できなくとも）多くの国民が危惧しているという事実は、法規範の具体的内容を形成する国民の法意識に他ならず、それは「単なる危惧」を超えて立法政策を導く「指針」である。これは法の解釈と立法の基盤たる法概念論からダイレクトに演繹される知見であろうと思います。尚、国籍法改正に関する私の立場は次の拙稿をご参照ください。
・差別排外主義に抗して「国籍法改正に賛成→改正国籍法の単独の施行に反対」する
http://blogs.yahoo.co.jp/kabu2kaiba/55808816.html
・国籍法違憲判決が問う＜国民概念＞の実相と再生
http://blogs.yahoo.co.jp/kabu2kaiba/54869476.html
蓋し、認知申請の受理または認知後の経過観察手続のどこかでDNA鑑定なり扶養の実績または扶養の準備の実態を客観的に確認する「国籍法・戸籍法の運用下位規則」を改正国籍法と同時に施行しない限り、今回の国籍法単独の改正は行うべきではない。私はそう考えています。敷衍すれば、
（甲）認知申請において「日本人たる父と外国人たる母の関係」に関する明確で合理的なカテゴリー分けを行い、一般通常人が誰しも「偽装認知」を疑うようなカテゴリーのケースに関しては（国籍取得という効果の重大さに鑑み、他方、行政事務妨害の蓋然性という法益の確保のために）DNA鑑定結果または扶養義務履行の準備を証する資料の提出を義務化する規定の制定
（乙）すべての生後認知案件に関しては「認知→国籍取得」後、1年なり3年の一定の期間を設け、認知した日本人たる父の扶養義務の履行実績もしくはその準備の実態の報告を義務づけ、その届けがない場合には遡って「認知無効→国籍抹消→国外退去」に処する規定の制定
（丙）現下の国籍法改正案に盛り込まれた偽装認知を行った申請者に対する罰則だけでなく、組織的な偽装認知の請負幇助機関に対してはその首魁・組織員に対する懲役を定め、かつ、当該の組織には数億円の罰金および資産の没収という所謂「両罰規定」を制定すること
（丁）国籍法改正は上記（甲）〜（丙）の「国籍法・戸籍法の運用下位規定」と同時に施行すべきこと
畢竟、「国籍法改正には賛成→改正国籍法だけの先行施行には断乎反対」が私の立場です。他方、「差別排外主義」が垣間見えるような反対運動をマスメディアが広く報道することもないだろうし、また、（報道されたとしても）それは世論の支持を得ることは難しいのではないか。具体的には、国民が素朴に抱く、率直な「偽装認知ビジネスの横行」「人身売買の増加」そして「治安悪化」への不安を法の論理に載せることなく、極論すれば、国民の抱く率直な不安や危惧に便乗して「国籍取得要件から婚姻を除外する今回の国籍法改正自体に反対」という自己の特殊な世界観を喧伝する国粋馬鹿右翼は、国籍法改正に伴う危惧を未然に防ぐ諸規定の制定について世論の支持を集める運動の阻害要因でさえある。
蓋し、「この制度を利用して支那人や韓国人が大挙して日本人になりすますのがわからないのですかぁー」というFaxが一枚でも、反日人権派議員や反日マスメディアの手に渡れば、「保守派市民の健全な不安」を吐露し綴ったFaxが100万枚国会議員とマスメディアに寄せられようが、その正当な不安からの国籍法改正慎重審議の訴えの政治的効果は極論すればゼロになる。「保守派市民は脇が甘いんだよ」、と。現況を見るに私はそう断ぜざるを得ないのです。
◆DNA鑑定は認知制度と無縁である
「国籍法改正には賛成→改正国籍法のみの単独の施行には断乎反対」。この私の立場からは正に、我が意を得たりという投書を目にしました。産経新聞に寄せられた、衆議院議員弁護士・稲田朋美さんの『【正論】「国籍付与」は国会の重い課題』（2008年11月27日）。件の最高裁判決は憲法的に適当ではないとする前半三分の1は法学的には間違いなのですが、認知制度とDNA鑑定には論理必然の関係がないことを指摘された後半の三分の2は素晴らしい。そう思いました。以下、全文を引用します。
だれに国籍を与えるか、だれを国民として認めるかは国にとって重大な問題である。だからこそ憲法10条は国権の最高機関である国会に広い裁量を認めている。国民は平等に扱わなければならないが、それは本来国民になってからの問題で、だれを国民と認めるかは立法の裁量であり、主権の問題である。
現在の国籍法の3条1項を最高裁は違憲とし、判決を受けて改正案が衆議院を通過し参議院で審議されている。現国籍法は、日本人の父が出生後認知した子（母親は外国人）は父母が結婚（準正）して初めて日本国籍を認め、単に父が認知しただけの場合は日本国籍を認めていない。判決はこれが憲法14条の平等の原則に違反するとした。さらに国籍法3条1項が「父母の婚姻」を要件としているところを無効とし、子に日本国籍を与えた。この判決は二重の意味で問題がある。
まず違憲とした理由である。規定ができた昭和59年からの我が国の家族の在り方の変化は、法律を違憲とするほどの変化とはいえない。さらに単に違憲を宣言するにとどまらず、最高裁が国籍法3条1項を読み替えて、国籍を付与したことは司法権の逸脱である。民主的背景のない裁判所による事実上の立法がなされてしまったのだ。
それでも最高裁は憲法解釈の最高権威であり、違憲立法審査権を持つ。最高裁が現在の国籍法を違憲とした以上、立法府はその判断を尊重しなければならない。しかしそのまま従うのではなく、立法府はその矜持を示して最高裁の判断を尊重しつつ、さまざまな場合を想定して慎重に審議し、国籍付与を立法府の裁量としたことを意味あることとすることが求められる。
≪DNA鑑定は慎重に≫
今回改正について多くの反対意見が寄せられた。ほとんどが偽装認知の横行への不安から、DNA鑑定を必須条件にせよというものだ。偽装認知は防がなければならない。だがDNA鑑定を要件とするのは、日本の家族法制度に変容をきたす恐れがないか慎重に検討しなければならない。
昨年自民党内で民法772条の300日規定が見直されようとしたとき、私はDNA鑑定を法制度にもちこむことの危険性を主張した（昨年4月17日本欄）。民法は「親子関係＝生物学的親子」という考え方をとっておらず、法的親子関係は子の安全な成長を確保するための法制度である。安易にDNA鑑定を取り入れることは、生物学的親子関係をすべてとする風潮につながりかねない。
これに対し、国籍付与の前提としての認知にDNA鑑定を行うことは「血統主義」をとる我が国では当然であり、民法の親子関係に直接影響を与えるものではないと主張する人もいる。
しかし仮にDNA鑑定を要件とすれば、今までなら父の認知後、父母が婚姻をして準正により当然に国籍を付与した場合にも鑑定を要件としなければ平仄が合わない。なぜなら最高裁は「父母の婚姻により嫡出子たる身分を取得するか否かは、子にとっては自らの意思や努力では変えることのできない身分行為」である。これによって区別することは憲法14条の差別としたのだから、認知しただけの非嫡出子にDNA鑑定を要件とするのなら、父母が結婚した嫡出子にも鑑定を要件としなければ再度憲法違反をいわれる恐れが大きいからだ。
≪血統主義にも誤解が≫
しかし、父母が結婚している場合にまでDNA鑑定を要件とすることは、婚姻中に妻が懐胎した子を夫の子と推定している民法772条についても、真実の父を確定するためのDNA鑑定を持ち込まないとつじつまがあわなくなる恐れがある。
そもそも国籍法上の「血統主義」は子の出生時に母または父が日本国籍であることを要求することである。そこにいう「父」は生物学上の父ではなく法律上の親子関係の発生した父を指す。つまり血統主義だから鑑定を義務付けるのが当然とはならない。
むしろ国籍付与の条件としての父子関係と民法上の父子関係とは違うとして、国籍付与の場合にのみ鑑定を要件とするという考え方は、法的父子関係を複雑にし、理論上はありえても法制度として妥当とは言いがたい。
DNA鑑定を要件とすることによる偽装の防止と、民法の家族制度のあり方への影響は慎重に検討しなければならない。衆議院の付帯決議には課題として『父子関係の科学的確認を導入することの要否、当否を検討する』との文言が入った。現時点では届け出の際認知した日本人男性との面談を義務付け、母と知り合った経過を確認するなどして運用面での偽装防止策を充実させる方途を模索すべきである。（以上、引用終了）
苦言を呈させていただければ、6月4日の最高裁大法廷判決は「日本人たる父が生後認知した子」側が「日本国籍の存在の確認」を求めた行政処分の取消訴訟だったのですから、自判する以上、最高裁はその訴えに白黒をつけなければならず（尚、当該の最高裁判決と国籍法改正案に関しては下記URLを参照してください）、稲田さんが挙げられた「違憲を宣言するにとどまらず、最高裁が国籍法3条1項を読み替えて、国籍を付与したことは司法権の逸脱である。民主的背景のない裁判所による事実上の立法がなされてしまったのだ」という主張は言い掛かりに等しいと思います。
・国籍法改正案
http://www.moj.go.jp/HOUAN/houan40.html
・最高裁大法廷国籍法違憲判決（2008年6月4日）
http://www.courts.go.jp/search/jhsp0030?action_id=dspDetail&hanreiSrchKbn=02&hanreiNo=36416&hanreiKbn=01
蓋し、「日本国籍の存否」の確認を求める訴訟において、「日本人たる父が生後認知した子は日本人ではない」とする行政処分の根拠だった国籍法3条が違憲であり適用できないと最高裁が判断した以上、その結果は「日本国籍の確認」にならざるを得ない。よって、蛇足ながら「国籍を付与したことは」との稲田さんの表現は間違いであり、ここはあくまでも「国籍を確認したことは」でしかないのです。
また、最高裁判所は個別の紛争案件の解決のために付随的に（具体的な事案の解決とは無関係にある法令の合憲違憲を抽象的に判断する所謂「憲法裁判所」としてではなく）憲法判断を行ったのであり、それは一般的に法的な拘束力を持つ立法行為ではない（だからこそ、現在、唯一の立法機関である国会で国籍法の改正が審議されている）。畢竟、今回の最高裁判決が三権分立を逸脱したものと稲田さんが言われるのなら、薬事法違憲判決（下記URL参照）等々ある法令の違憲を認定して、もって、最高裁が自判したすべての「行政処分取消判決」は三権分立の逸脱ということになるでしょう。
http://www.cc.matsuyama-u.ac.jp/~tamura/yakujihouikennhannketu.htm
◆国籍法違憲判決違法論の検討
その主張には一部間違いはあるものの、しかし、稲田さんのこの問題を捉える枠組みは尊敬に値する。それに対して、国籍法違憲判決に関して、正に、「笑い話」と言わざるをえない批判も少なくない。畢竟、国籍法違憲判決違法論とも言うべきそのような粗雑な「擬似法律論」は、改正国籍法だけの施行を企てる反日人権派や「日本の人的国境線の融解」を目指す内外の反日勢力の格好の反撃材料である。そう私は考えます。よって、健全な危惧からの合理的な国籍法改正（再度繰り返させていただければ、「国籍法改正に賛成→改正国籍法だけの先行施行に断乎反対」）を求める保守改革派の皆さんに注意を喚起すべく、以下、その幾つかを俎上に載せたいと思います。
【百地章・日本大学教授】
2、なぜ改正を急ぐのか？
�＾貳模世箸靴討い┐弌∈嚢盧曚念齋�判決が出た以上、国会は速やかに法改正を行うべきである
�△靴�し、判決自体にさまざまな問題点が含まれているような場合は、違憲判決が出たからといって、国会がやみくもに法律の改廃を行ってしまうのは疑問であり、慎重に審議すべきである！
・刑法200条の尊属殺規定についていえば、国民の多数が廃止に反対していたことから、違憲判決（昭和48年）後、35年間も改正されず、平成7年、刑法の全面改正と共に削除された。また、衆参両院の議員定数については、最高裁で違憲判決が出ても、国会は中々、公選法を改正しようとしなかったではないのか？（「国籍法改正」に反対する緊急国民集会（第2弾：平成20年11月26日）での発言より抜粋）
議員定数違憲判決は所謂「事情判決」であり（その行政行為や処分等が違法であるとしても、その行為や処分を取り消すことでかえって著しく公益を害する事情がある場合には当該法令の違法を理由とする訴えを棄却できるという、行政事件訴訟法31条の規定に基づく判決。ただ、議員定数訴訟には同法31条の適用はできないので、「議員定数違憲判決」は「事情判決の法理」を援用したものなのです。）、事情判決の法理を適用しなかった当該の国籍法違憲判決と議員定数違憲判決を比べること自体が無意味です。
加えて、「尊属殺規定の違憲判決」と今回の国籍法違憲判決のケースも様相を異にしている。蓋し、「尊属殺・同傷害致死」規定は（イ）適用されるべき事案件数も国籍確認案件と比べて遥かに少なく、かつ、（ロ）違憲判決が出された1973年から尊属殺規定が削除された1995年まで、尊属殺の事案を巡る実務では「尊属殺・同傷害致死」規定は適用されなかったのです（裁判所が逮捕・捜査令状を発給する際にも、検察官が起訴状を作成する際にも尊属殺規定が使用されることはなかった）。
要は、刑法200条は最高裁が違憲判決を出した瞬間から実務では適用されなくなった。畢竟、国籍法改正が早期に実施されなければ、日々提出される「日本人たる父が生後認知した子」の国籍確認は法律という正規の形ではなく、戸籍業務の実務担当者の個々ばらばらの判断によって6月4日の最高裁違憲判例の主旨に沿った運用がなされ始める可能性さえないとは言えないのです。蓋し、そのような事態はこの社会の法の秩序から見ても最も好ましくないものの一つではないかと私は考えます。
【国籍法違憲判決の問題点】
http://tamacom.com/~shigio/defend/nationality-j.html
3.司法が行った二つの法の改変
この判決で、裁判所は二つの実質的な法律の改変を行っています。これはつまり、実質的な立法行為を行ったということです。
国籍法第三条1項の改変
さて本判決では、国籍法第三条1項が違憲とされ、出生後に認知されたフィリピン人の男の子に日本国籍が付与されました。しかし、国籍法第三条1項を違憲とするなら、その条文は無効のはずです。第三条の他に、出生後に認知された子に国籍を与える条文は無いはずなのに、一体どうやって国籍を付与したのでしょうか。実はここで、裁判所は法(国籍法)の改変を行っています。（中略）
要するに裁判所は、 違憲と判断した条文の一部を改変して違憲状態を解消し、その改変された条文をそのまま法として適用して国籍を付与した ということです。 具体的にどういう改変をしたのかと言いますと、国籍法第三条1項から「婚姻及びその」と「嫡出」の部分を削除したのです。 （中略）
今回判決を下した裁判官は、国会の定めた法律の文面について同じようなことをしたのです。これは明らかに司法による立法行為です。（中略）
憲法第14条1項の改変
二つ目の改変は憲法第14条1項に対するものです。こちらは一見しただけでは改変が行われた事実が分かりにくくなっています。（中略）
憲法の条文を確認してみましょう。
日本国憲法第14条
1. すべて国民は、法の下に平等であつて、人種、信条、性別、社会的身分又は門地により、
政治的、経済的又は社会的関係において、差別されない。
この文の主語が「国民」であることにご注目ください。この条文は国民に限定して適用されるということになります。では国民とは何でしょうか。同じく憲法で次のように定められています。
日本国憲法第10条
日本国民たる要件は、法律でこれを定める。
これを受けて国籍法第1条で次のように定めています。
国籍法第1条
日本国民たる要件は、この法律の定めるところによる。
つまり国民とは、国籍法の定めに従って日本国籍を付与された人のことを意味します。 ということは、 憲法第14条1項は「国民」、つまり日本国籍を付与された人に対してのみ適用される条文ですから、国籍付与の可否についてだけは適用できないということです。主語が「国民」と明記され「国民」の定義が国籍法であることが明確である以上、他の解釈はあり得ません。 （後略）
●「国籍法第三条1項の改変」なるものに関して
裁判所法3条1項は「裁判所は、日本国憲法に特別の定のある場合を除いて一切の法律上の争訟を裁判し、その他法律において特に定める権限を有する」と定めています。また、その法的効力が現在もあるかどうかは別にして裁判所たる裁判官の判断を拘束していることは間違いない、『裁判事務心得』 (明治8年太政官布告第103号)3条には､｢民事ﾉ裁判ﾆ成文ﾉ法律ﾅｷﾓﾉﾊ習慣ﾆ依ﾘ習慣ﾅｷﾓﾉﾊ条理ｦ推考ｼﾃ裁判ｽﾍｼ｣と書かれている。すなわち、民事訴訟（および、大部分の行政訴訟）において裁判所は訴えが法律上の訴訟であり訴えの利益が存在する限り、当該の事案に直接適用可能な法令がないからといって事案の紛争処理から逃げることは許されません。蓋し、裁判所があらゆる法令を参照して類推解釈を行い（最後には条理を持ち出してでも）紛争を解決することは「何人も、 裁判所において裁判を受ける権利を奪はれない」（32条）と定めた憲法の規定とも整合的。
ならば、稲田さんへの苦言でも記したように、本事案は「日本国籍の確認」を求める行政処分の取消訴訟なのですから、「日本国籍の不存在」の根拠たる国籍法3条が違憲であると判断した以上、他に「日本国籍の不存在を導くかつ違憲でない法令」が存在しない限り、裁判所が「国籍法第3条1項の改変」を行い「日本国籍の存在を確認」したことむしろ裁判所の権限と義務の正当な行使なのです。逆に言えば、司法の機能とは（一般的な拘束力は持たないが）個々の事案を拘束する法規の制定である。畢竟、6月4日の判決において最高裁が「国籍法第3条1項の改変」したことは司法の本性に適う当然のことと言うべきでしょう。
●「憲法第14条1項の改変」なるものに関して
純粋法学派の「法段階説」を持ち出すまでもなく、下位法たる国籍法1条「日本国民たる要件は、この法律の定めるところによる」に現行憲法が毫も拘束されないことは言うまでもないでしょう。而して、現行憲法10条「日本国民たる要件は、法律でこれを定める」の存在によって同14条1項の平等条項が国籍取得要件を定める国籍法には適用されない、「憲法第14条1項は「国民」、つまり日本国籍を付与された人に対してのみ適用される条文ですから、国籍付与の可否についてだけは適用できない」とは言えないのです。
憲法10条が国籍法の直接の授権規範であるというのは正しいのですが、憲法14条もまた、否、10条も14条も含む現行憲法総体と実定的な憲法慣習の総体が構成する実定法としての現行憲法規範の体系が国籍法の授権規範であり、よって、制限規範である。H・L・Aハートから井上茂先生に代表される現在の世界の通説的な「法体系」理解を前提にすれば、このように考えざるをえないと思います。畢竟、国籍法の法としての効力は現行の憲法体系によって与えられており（授権規範としての憲法）、その楯の裏面として、国籍法の内容はこれまた現行の憲法体系に沿う形で立法され解釈されなければならない（制限規範としての憲法）のです。
換言すれば、国籍法の定める「誰に日本国籍を認めるか」の内容は、憲法14条に違反することはできず、現行憲法10条の中核的な意味は、「日本国民たる要件」を（国会が定める）「法律」以外の、官公庁の政令や地方自治体の条例で定めてはならないという趣旨であり、「誰に国籍を認めるべきかのアイデア」について、国籍法の内容が現行憲法の他の条項に違反すれば当該の国籍法が違憲とされることは論理必然のことでしょう。
畢竟、「すべて国民は、法の下に平等であつて、人種、信条、性別、社会的身分又は門地により、政治的、経済的又は社会的関係において、差別されない」という憲法14条を鑑みて、「日本人たる父の子」と「日本人たる母の子」、「日本人たる父が生前に認知した子」と「日本人たる父が生後に認知した子」、更には、「日本人たる父または母の嫡出子」に着目して日本国籍の存否を分かつ国籍法は、当該の「子」に対する合理性を欠いた差別であると同時に、当該の「日本国民たる父母」の性別に基づく合理性を欠いた差別と考えることは（その判断の妥当性はともかく）憲法論的にはなんら問題はない。そう私は考えています。
而して、「国籍法改正には賛成→改正国籍法だけの先行施行には断乎反対」。頑張りましょう。連帯を求めて孤立を恐れず、共に闘わん。
（2008年11月30日：yahoo版にアップロード）
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