集団的自衛権を巡る憲法論と憲法基礎論




自衛隊は合憲か? 現行憲法上、核武装は可能か? 敵基地への先制攻撃は違憲か? そして、集団的自衛権を現行憲法は認めているのか、その行使は憲法上可能なのか? 等々。本稿は、このブログでもこれまで断片的に書いてきた「安全保障を巡る現行憲法の意味内容」について整理するものです。併せて、憲法解釈の枠組みとしての「憲法基礎論の思考パターン」についてもこの機会に触れることにしました。

蓋し、アカデミックな観点から言えば、本稿の叙述にはほとんどオリジナリティーはない。要は、「安全保障を巡る現行憲法の意味を確定する理路と論点」に限定すれば、本稿の記述は、「憲法基礎論-法学方法論」のデ・ファクト・スタンダードな世界の<通説=常識>の紹介に過ぎないと思います。

けれども、安全保障を巡る現行憲法の意味を確定するための論点に関して本稿の理路に従い世界の<常識>を並べた考察が我々を連れて行く所は、「自衛隊も核武装も、そして、先制攻撃も集団的自衛権の行使も日本の現行憲法から見て合憲となり得る」という帰結。

而して、(イ)その帰結が戦後の日本の<常識>とはほとんど180度異なるがゆえにでしょうか、あるいは、(ロ)デ・ファクト・スタンダードな世界の<通説>があくまでも<専門家コミュニティー内部の常識>であり、それを理解するには、些か、法哲学(≒法概念論&法学方法論)のテクニカルな知識が不可欠だからでしょうか。日本では、素人にも結論が白黒はっきりする大学受験参考書の「章のまとめ」の如き形式で、かつ、世界の<通説>を踏まえた安全保障を巡る日本の現行憲法の総合的な解釈を私は寡聞にして知りません。ならば、素人が素人向けに書いた本稿もなにがしか読者の皆様に参考になるところもある、鴨。と、そう私は考えています。

尚、集団的自衛権に関する世界の<通説>としては、例えば、佐瀬昌盛『集団的自衛権』(PHP新書・2001年)、および、現行憲法における集団的自衛権論の詳細に関して下記拙稿をご参照ください。

・国連憲章における安全保障制度の整理(上)(下)
 http://blogs.yahoo.co.jp/kabu2kaiba/57964889.html

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◆憲法9条の源流

集団的自衛権を現行憲法は認めているのか、就中、その行使については如何。この問いに答えるための論点と理路は大凡次の通りであろうと思います。

①そもそも憲法は自衛権を放棄できるのか?

②現行憲法9条が制限している「国権の発動たる戦争」および「武力による威嚇又は武力の行使」「交戦権」の行使に自衛権の行使は含まれているのか? すなわち、現行憲法9条に言う「国際紛争」には自衛戦争や自衛のための武力の行使は含まれるのか?

③所謂「個別的自衛権と集団的自衛権」は別物か?

④集団的自衛権に関して内閣法制局が述べるが如き、保有するが行使できない権利なるものはそもそも存在しうるのか? それは「アイスクリームを食べる権利は誰にでもあるが、健康のためにアイスクリームを控えることはその人(=日本国)の自由」(長谷部恭男氏)という類のものか?    


少し退屈な記述になろうかと思いますが、これら①~④の考察に先立って、現行憲法9条の源流を一瞥しておきましょう。集団的自衛権に関する世界の<通説>から現行憲法の意味内容を理解するためにはこの作業が不可欠だろうからです。

畢竟、1947年に施行された日本国憲法の9条は、国際連盟規約(1920年)、「パリ不戦条約」(1928年)、および、国連憲章(1945年)の流れを汲むものです(以下「不戦条約」はKABU訳)。


パリ不戦条約に曰く、「締約国は国際紛争解決のために戦争に訴えることを非とし、かつ、その相互関係において国家の政策の手段としての戦争を放棄する」(1条)、「締約国は相互間に起こり得る一切の紛争又は紛議はその性質または原因の如何を問わず平和的手段に依るの外これの処理または解決を求めない」(2条)、と。

国連憲章に曰く、「すべての加盟国は、その国際紛争を平和的手段によつて国際の平和及び安全並びに正義を危うくしないように解決しなければならない」(2条3項)、「すべての加盟国は、その国際関係において、武力による威嚇又は武力の行使を、いかなる国の領土保全又は政治的独立に対するものも、また、国際連合の目的と両立しない他のいかなる方法によるものも慎まなければならない」(2条4項)、と。  

【参考】
◎日本国憲法 第二章 戦争の放棄
9条1項 
日本国民は、正義と秩序を基調とする国際平和を誠実に希求し、国権の発動たる戦争と、武力による威嚇又は武力の行使は、国際紛争を解決する手段としては、永久にこれを放棄する。

9条2項  
前項の目的を達するため、陸海空軍その他の戦力は、これを保持しない。国の交戦権は、これを認めない。   


不戦条約および国連憲章の内容を盛り込んだ、少なくともその思想的な影響下にあると解される憲法は、

【国際紛争の平和的解決】ウズベキスタン、キルギス、中央アフリカ
【侵略戦争の否定】ドイツ、フランス、韓国
【国際紛争を解決する手段としての戦争放棄】日本、イタリア、ハンガリー   

等々、枚挙に暇がありません。よって、9条に着目して「平和憲法」(パチンコ台製造メーカーの社訓?)と呼ぶ論者もいる現行の日本国憲法が、実は、世界的に見てそう特異なものでもないことが分かると思います。

而して、安全保障を巡る現行憲法の規範意味を理解する上で更に参考にすべきは、不戦条約の前文第3項とその条約締結に際して、締結国がつけた解釈の留保(「解釈公文」:その締結国は不戦条約を以下の内容のものとして締結するのであり、それ以外の解釈にその締結国は拘束されないとする条約締結の条件)、および、国連憲章51条の規定です。


不戦条約前文3項
その相互関係における一切の変更は平和的手段に依ってのみこれを求めるべきであり、又平和的で秩序ある手続の結果でなければならいないこと、及び、今後戦争に訴へて国家の利益を増進しようとする署名国は本条約の提供する利益を拒否せられることになることを確信して・・・本条約を締結する。

・ドイツの留保
この条約は、どの国も持つ自己を防衛する主体的権利に影響するものでないと信ずる。もしある国がこの条約を破れば他の締約国がその国に対する関係において行動の自由を回復するのは自明の理である。従ってこのような条約違反により損害を受けた国が平和を乱す国に対して武器を取るのは何ら妨げられることはない。

・アメリカの留保
不戦条約・・・は、如何なる形であっても自衛権を制限し、または傷つける何者をも含まない。この権利はどの主権国家にも固有のものであり、どの条約にも暗黙に含まれている。各国は如何なる時にも、また条約の条項の如何を問わず、自国の領土を攻撃または侵入から守る自由を持ち、また事態が自衛の為の戦争に訴えることを必要ならしめるか否かを独自に決定する権利を持つ。

・英国の留保
世界のある地域は、その繁栄と保全が我々の平和と安全に特別かつ死活的利害関係を持つ・・・これらの地域を攻撃に対して護ることは英帝国にとって一つの自衛手段である。我々は新条約がこの点につき政府の自由行動を害しないものと了解してこの条約に賛成する。

国連憲章51条
この憲章のいかなる規定も、国際連合加盟国に対して武力攻撃が発生した場合には、安全保障理事会が国際の平和及び安全の維持に必要な措置をとるまでの間、個別的又は集団的自衛の固有の権利を害するものではない。  


蓋し、不戦条約も国連憲章も「自衛戦争=自衛権」を否定してはいないこと(かつ、不戦条約締結に際しての英国の留保は明確に集団的自衛権を主張していること)、よって、国連憲章が発効した後に制定された日本の現行憲法9条についても自衛戦争や自衛権の行使が「武力による威嚇又は武力の行使」ではないことは自明であろうと思います。畢竟、実際、このような国連憲章と各国憲法の不戦条項の理解が世界の<通説>なのです。すなわち、現行の日本国憲法も自衛権を否定するものではない、と。では、集団的自衛権を現行憲法は認めているのか。いよいよこの検討に入りたいと思います。尚、日本と世界の<常識>の乖離、すなわち、日本と世界が安全保障を巡って謂わば「同床異夢」の関係にあることについては下記拙稿をご一読ください。

・「核なき世界」なるものを巡る日本と世界の同床異夢
 http://blogs.yahoo.co.jp/kabu2kaiba/59797305.html

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◆集団的自衛権を巡る憲法論

結論から書けば、安全保障を巡る日本の現行憲法の意味内容はこう捉えられるでしょう。

①憲法は自衛権を放棄できるか?
・自衛権は国家の「固有の権利=自然権」(国家が主権国家であるという事実だけによって認められる不可侵かつ譲渡不可能な権利であり)憲法典の規定をもってしてもそれを放棄することはできない。

②「国権の発動たる戦争」「武力による威嚇又は武力の行使」に自衛権の行使は含まれるのか? 
・自衛戦争や自衛のための武力行使が不可避な状況の存否は日本が単独独力でそれを左右できるものでない。ならば、「法は不可能を誰にも求めない」の法箴どおり、憲法9条が制限している「国権の発動たる戦争」「武力による威嚇又は武力の行使」には自衛権の行使は含まれず、同様に、憲法9条に言う「国際紛争」には自衛戦争や自衛のために武力が行使される事態は含まれない。ならば、自衛のための武力(自衛隊)の保有と行使、または、それが自衛のために必要かつ相当であれば核武装と核兵器の使用、そして、敵基地への先制攻撃も憲法上可能である。尚、自衛権の行使は、予防・防衛・報復の三類型を含むことも自衛権理解の世界の<常識>である。

③個別的自衛権と集団的自衛権は別物か?
・国連憲章、および、パリ不戦条約締結の際の英国の留保を紐解くまでもなく(世界のどの国の安全も他のどの国のあり方と無関係ではなくなっている現下のグローバル化の時代において、要は、各国が単独ではその安全と生存を全うできない)現下の状況において、「他衛権」としての集団的自衛権も自国の安全に不可欠な制度であり、而して、主権国家の「固有の権利=自然権」である点において自衛権に個別的と集団的との差異は存在しない。

④保有するが行使できない権利なるものは存在しうるのか? 
・外に対しては独立の内に対しては最高の法的権威である主権国家にとって(自己の意志によって政策的に「権利を行使しない」という判断はあり得たとしても)、集団的自衛権を憲法上保有しているが憲法上行使できないというのは背理である。すなわち、累代の内閣法制局の憲法解釈は破綻している。ならば、プリコミットメントとして、政策的に「アイスクリームを食べない=集団的自衛権の行使を行なわない」という「決定=憲法制定&憲法の有権希釈」を行なうことは可能ではあるけれど、その決定は、(憲法改正や新憲法の制定等の手続を踏むことなく)主権国家がいつでも撤回できる「原理=政治的スローガン」に過ぎず、それは、国家の「固有の権利=自然権」としての集団的自衛権を否定するものではない。すなわち、現行憲法9条は集団的自衛権の行使を究極的最終的に否定するものではない。   


以下、敷衍します。


(1)「固有の権利」としての集団的自衛権
自衛権について国連憲章51条は「個別的又は集団的自衛の固有の権利」と定めています。日本では、この点、所謂「個別的自衛権」を「固有の権利」と呼ぶことには異論はないが、所謂「集団的自衛権」は、それこそそれは国連憲章51条によって初めて成立した権利類型であって(古来、人々の間で法的な確信をともない成立していた)「固有の権利」ではないとする論者も少なくありません。

けれども、先に挙げた佐瀬昌盛『集団的自衛権』が正しく指摘しているように、「固有の」という属性は、歴史学的なものでも普遍的なものでもなく、フッサール流に言えば「生きられてある」現前の事実を踏まえた、何より法学的概念であり権利概念なのです。畢竟、集団的自衛権が「固有の権利=自然権」であるということは、ある国が主権国家であれば、それが主権国家であるということだけを理由に認められている権利という意味なのであって、而して、この属性の定義からは集団的自衛権は紛う方なき固有の権利なのです。

◎「固有の権利=自然権」の意味

・集団的自衛権は歴史的概念でもアプリオリな法学的概念でもない
・集団的自衛権は「生活世界」の事実を踏まえた法学的概念である


よって、おそらく、「固有の権利としての自衛権」を現行憲法が認めていることを否定したい願望からでしょうか、左翼の論者の中には、(基本的人権、すなわち、天賦人権論のアナロジーから類推してか)「自然権を享受できる主体は自然人たる生身の人間だけであり、国家に自然権を認めるロジックは可笑しい」とのたまう向きもある。しかし、その論理こそ可笑しい。蓋し、彼や彼女は、「国家の自然権=国家の概念と国家の事物の本性から導かれる権利」という、この場面で使用されている「固有の権利:inherent right」の意味を理解していないと言う外ないからです。


(2)戦争観念と自衛権概念
「国際法の父」と呼ばれるグロティウス(1583年~1645年)が、近代主権国家が主要なプレーヤーとなって形成する国際法秩序を構想していた時代、遅くとも国民皆兵制が普及するナポレオン戦争(1803年~1815年)以前の時代は、確かに、自衛権と言えば「個別的自衛権」の概念しかなかった。否、当時は、原則、「あらゆる戦争が合法的存在」とされていた時代、すなわち、所謂「無差別戦争観」が支配していた時代であり、そもそも、国際法上、自衛権なる概念を精緻に整える必要はなかったし、また、講和条約と停戦協定の区別が曖昧になる必然性もなかった。要は、20世紀初頭以降、国際法において「自衛権概念」が彫琢を施されたのは、自衛戦争以外の戦争が違法とされるに従い、その「例外=自衛権の行使」のパターンを明確にする必要に迫られてのことなのです(★)。

しかし、パリ不戦条約と国連憲章に顕著な所謂「戦争違法観=自衛戦争以外の戦争は違法とする思想」が普及するに従い、他方、国民皆兵制が一般的となり、クリミア戦争(1853年~1856年)、ボーア戦争(1899年~1902年)、日露戦争(1904年~1905年)、そして、第一次世界大戦(1914年~1918年)と、戦争が、個々の列強が同盟国を募り、かつ、世界中の各々の植民地を総動員する総力戦になっていった19世紀末以降、漸次、自衛権概念は「集団的自衛権」を包摂するものとなった。畢竟、先に紹介したパリ不戦条約締結の際の英国の留保(1928年)と国連憲章51条(1945年)の基底には集団的自衛権を巡るこれらの国際法的な慣行が横たわっているのです。

現在の地点から逆照射すれば、蓋し、第一次世界大戦に至る独墺伊の三国同盟(1882年)、英仏露の三国協商(1907年)は、間違いなく集団的自衛権の萌芽であったろうし、他方、1917年のロシア革命に対抗した西欧諸国の連携も集団的自衛権の発露であったと言ってよいと思います。尚、集団的自衛権の意味に関しては下記拙稿をご参照いただきたいと思います。

・<神風>としての北朝鮮ミサイル発射☆「集団的自衛権行使違憲論」の崩壊の予兆
 http://blogs.yahoo.co.jp/kabu2kaiba/57476954.html

・破綻する峻別論☆集団的自衛権と個別的自衛権
 http://blogs.yahoo.co.jp/kabu2kaiba/57404347.html

・護憲派による自殺点☆愛敬浩二『改憲問題』(1)~(8)
 http://blogs.yahoo.co.jp/kabu2kaiba/34986878.html


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★註:戦争観の変遷と講和条約の変容

第二次世界大戦前、(「戦時国際法が適用される状態」と定義される)「戦争」は「軍隊と軍隊の戦闘状態」として観念されていました。而して、その時代においては、(ある一部の戦闘地域に関してではなく)当該の戦争を全面的に停止する「停戦協定:休戦協定」は、(多くの場合、それは「戦時国際法が適用される状態」たる「戦争」からの脱却を意味したのだけれども)物理的な戦闘行為を停止するものにすぎず、「戦争」に起因する(戦争犯罪や賠償責任を巡る)権利義務関係の確定、および、領土や住民の帰属という主権の効力範囲の確定は「講和条約」によって一括的に処理されることが一般的でした。

戦時国際法上、「講和条約」が国と国が締結する条約であるのに対して、「停戦協定」は国と国だけでなく軍隊と軍隊が締結することができることからも「講和条約」と「停戦協定」の上記の違いは明らかでしょう。要は、第二次世界大戦以前は、(当該の国家が併合され消滅するのでもない限り)ある国家が長期間他国に領土的にも統治の権限においても占領される事態、すなわち、連合国による日本やドイツの戦後支配の如き事態は、所謂「ハーグ陸戦条約」(陸戦ノ法規慣例ニ関スル条約)を含む当時の戦時国際法の想定外の事態だったのです。

けれども、第二次世界大戦後、1945年に発効した国連憲章自体が、所謂「戦争違法観」を実質的に採用したこともあり、1947年施行の我が国の現行憲法9条2項後段「国の交戦権は、これを認めない」に反映されているように(自衛戦争・集団安全保障の発動に伴う戦争等を除き)戦争が禁止され、また、上記のような「国単位で長期間全面的に他国に占領される」という新しい事態の出現により、第二次世界大戦以前の「停戦協定→講和条約」という謂わば<二階建の戦争終結スキーム>は衰退し、「戦争状態」を終結させる「停戦協定」によって戦争を巡る法律関係が暫定的にせよ一括的にせよ処理される傾向が顕著になっています。

要は、(a)戦争違法観においては筋論から言えば(自衛戦争以外の)戦争は存在してはならないはずだから、そのような戦争に起因する法的関係を一括的に処理する「講和条約」も本来存在するはずはない。他方、(b)(サンフランシスコ平和条約締結における日本と連合国、就中、日本とアメリカとの力関係を想起すれば誰しも思い半ばに過ぎると思いますが)敗戦国が国家の統治権も含め丸ごと占領されるような事態では、講和条約締結当事者としての敗戦国政府と戦勝国政府の対等な関係の存在は疑わしい、比喩的に言えば両者の「当事者適格」は怪しい。而して、これらにより講和条約の省略が進んだものとされています。

繰り返しますが、注意すべきは、「停戦協定」は単に物理的に戦闘行為を停止するだけでなく、ある種、法的にも戦争状態を終結させ得るということ。つまり、「停戦協定」は「戦時国際法が適用される状態」としての「戦争」を法的に終結させる。このことは、「停戦協定」が締結されれば、例えば、原則、戦時国際法に基づく「中立国の中立義務」が解消する事実からも自明。而して、上記を要約すれば、「講和条約」は「戦争に起因する権利義務と主権の範囲の変動を一括的に解決する条約」であり、全面的な「停戦協定」は「戦争」を法的に終結する条約と考えるべきなのです。蓋し、朝鮮戦争の「停戦協定」はこう理解すべきでしょう。   


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◆集団的自衛権を巡る憲法基礎論

論者の中には、「現行憲法の9条を素直に読めば、自衛隊は違憲であり、集団的自衛権も憲法が認めているとは読めない」という向きも稀ではありません。よって、「憲法の概念や憲法の事物の本性なる我田引水的の根拠を持ち出して、自衛隊も集団的自衛権も合憲とするのは詭弁である」、と。

しかし、<憲法の概念>や<憲法の本性>は主観ではなく、間主観性が憑依したものなのです。蓋し、憲法も<法>である以上、それは間主観的な妥当性と実効性を帯びていなければなりません。更に言えば、憲法が「国の最高法規」である以上、憲法は国家の存立を保障するものでなければなりません。すなわち、国家の存立を保障しようとしない憲法典は、最早、<憲法>を構成する規範内容ではなく、そのような憲法典は妥当性と実効性を欠き<法>でもない。畢竟、国家が存立できない状況では憲法典も存立不可能なのであり、ならば、(些かトートロジーになりますが)そのような間主観的な妥当性と実効性を欠く憲法典には誰も従う同機を見出せないということ。而して、「国家の存立を保障する最高法規」という<憲法の概念>と<憲法の本性>もまた<憲法>を構成する規範の内容なのです。

畢竟、<憲法>とは国の最高法規であり、その内容は、憲法典のみならず、憲法慣習等々の「実質的な意味の憲法」に分有されている。蓋し、国の安全保障を巡る<憲法>の規範内容もまた、憲法9条のみならず、憲法慣習であり<憲法の概念>であり<憲法の本性>に分有されているということ。この経緯をルール分析のアングルから整理すれば、

憲法とは法典としての()「憲法典」に限定されるのではなく、()憲法の概念、()憲法の本性、そして、()憲法慣習によって構成されている。而して、()~()とも、間主観的な「論理的-歴史的」な認識であり最終的には国民の法意識(「何が法であるか」に関する国民の法的確信)が確定するもので、それらは単に個人がその願望を吐露したものではない。そうでなければ、ある個人の願望にすぎないものが他者に対して法的効力を帯びることなどあるはずもないから。    

 
ということになるでしょう。ならば、極論すれば、たとえ現行憲法の9条に

9条1項 
日本国民は、正義と秩序を基調とする国際平和を誠実に希求し、自衛戦争および自衛のための武力の行使を含む一切の戦争と、武力による威嚇又は武力の行使は、永久にこれを放棄する。

9条2項  
前項の目的を達するため、陸海空軍その他の戦力は、これを保持しない。自衛戦争を含む国の交戦権は、これを認めない。

    
と書かれていたとしても、<憲法の概念>と<憲法の本性>から見て、憲法秩序の前提としての国家の存立を保障すべく、日本は集団的自衛権を含む自衛権を国際法上のみならず憲法上も保有しており、また、それを行使することも可能と解するべきなのです。畢竟、その場合、上の架空の9条の文言は、平和を希求する日本国民の熱い心情を吐露した<文学的言辞>であり、他方、憲法論的には、長谷部恭男氏がしばしば述べられる「原理=スローガン」に過ぎず、国家権力の行動を制約するような「準則=具体的なルール」ではないと捉えるべきである(cf.長谷部恭男『憲法と平和を問いなおす』(ちくま新書・2004年)8章)。と、そう私は考えています。

尚、憲法の概念、そして、「間主観性」ということの意味については下記拙稿を是非ご参照ください。


・憲法とは何か? 古事記と藤原京と憲法 (上)~(下)
 http://blogs.yahoo.co.jp/kabu2kaiba/59308240.html

・憲法と常識(上)~(下)
 http://blogs.yahoo.co.jp/kabu2kaiba/58258370.html

・法とは何か☆機能英文法としての憲法学
 http://blogs.yahoo.co.jp/kabu2kaiba/59457108.html


・風景が<伝統>に分節される構図-靖国神社は日本の<伝統>か?
 http://blogs.yahoo.co.jp/kabu2kaiba/59836133.html

・<伝統>の同一性と可変性☆再見沖縄? (上記記事の続編)
 http://blogs.yahoo.co.jp/kabu2kaiba/59839208.html




(2010年9月5日:yahoo版にアップロード)

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