外国人地方選挙権を巡る憲法基礎論覚書(Ⅳ)




■国民主権の構造と射程
外国人地方選挙権付与制度の合憲違憲を分かつ分水嶺は「国民主権の原理と抵触しない外国人地方選挙権」が成立するかどうかです。而して、これを確定する鍵は「国民」「国民主権」「国家」の意味である。あたり前の言葉として使われてきたこれらのタームを<脱構築>することによって、それらを<非自然化>する、すなわち、それらを組み込んだ言説の内容や主張が必ずしも自明なものでも普遍的なものでもないという経緯を示さなければならない。これが前節までの帰結でした。

「国民主権の原理と抵触しない外国人地方選挙権はどのようにして可能か」。これは、あたかもカントが『純粋理性批判』を通して「経験によらない総合的な判断はどのようにして可能か」を追求した如き難事業に思えます。しかし、本稿の読者の中には、ここまでの記述を読んで、<脱構築→非自然化>などの高尚で好事家的な思索を進めるのは筆者の勝手だろうが、土台、「1995年判決の判決理由は、現行憲法93条2項に言う「住民」も、「国民主権の原理及びこれに基づく憲法15条1項の規定の趣旨に鑑み、地方公共団体が我が国の統治機構の不可欠の要素を成すものであることも併せて考えると、・・・日本国民を意味する」と言っているのだから、憲法訴訟の類型の違いなどに関わらず、やはり、外国人に地方選挙権を付与する制度は違憲なのではないだろうか」という疑問を払拭できない方も少なくないのではないでしょうか。俗に言う「縦に切ろうが横に切ろうが豆腐は豆腐」ではないのか、と。以下、説明します。蓋し、この論点を確信犯的に蒸し返すことで本稿の骨格的考察に具体性の彩を与えられる、鴨。と、そう考るからです。


◎開かれた構造としての法的言語空間
ある言葉に「一対一」的に唯一の意味を対応させるISOやC言語の世界とは違い、日常言語の世界では、ある言葉の意味は重層的であり、また、その言葉が置かれたテクストのコンテクスト、あるいは、そのテクスト自体が置かれている「社会的-歴史的なコンテクスト」によって異なります。例えば、「鳩」は「鳥綱>ハト目」に属する動物を指す言葉であると同時に、「平和」を象徴したり「糞公害」を連想させる記号でもある。このことを想起すれば、また、「現代の観点から歴史は常に書きかえられる」という箴言を想起すれば日常言語の曖昧さは了解できるのではないでしょうか。

而して、所謂「法的安定性-司法や行政の予測可能性」をそれが実現を期すべき価値の一つとする(その最たるものが「罪刑法定主義」「刑罰不遡及」「一事不再理」等の諸原則なのですけれども)法的言語の世界でも、言葉の意味の重層性とコンテクスト依存性は必然であり、蓋し、法的言語もその意味において開かれた構造が組み込まれているのです(大急ぎで補足しておけば、法的言語空間における言葉の重層性やコンテクスト依存性は、必ずしも、絶対的の悪ではなく、そのような曖昧さや柔軟性があるから、法的言語の世界以上に曖昧で、万人の万人に対する<藪の中>状態で、かつ、変転極まりない人間社会の秩序を法が維持できている側面も見逃せません)。

例えば、凶器準備集合罪「二人以上の者が他人の生命、身体又は財産に対し共同して害を加える目的で集合した場合において、凶器を準備して又はその準備があることを知って集合した者は、二年以下の懲役又は三十万円以下の罰金に処する」(刑法208条の3)にいう「凶器」の意味は実に曖昧。「凶器」には、警察官のピストルや刀剣マニア品評会に持ち込まれた日本刀は含まれるのか、金属バットや傘はどうなのか(★)。

例えば、20名近い任侠系の男衆がある資産家に危害を加えようと手に手に金属バットを持って早朝5時にその資産家宅に隣接する広場に集合する行為は、凶器準備集合罪に該当し、かつ、金属バットは凶器とされるでしょう。他方、同じ男達が同じ金属バットを持って、資産家宅に隣接するグラウンドで野球に打ち興じようと早朝5時に集まった行為が凶器準備集合罪に問われるはずもなく、また、金属バットも凶器とされることもありえない。畢竟、このように、人権確保の観点から法的安定性を最大限に希求しているはずの刑法においても言葉は(良い意味でも悪い意味でも)曖昧にならざるを得ないのです。

ここで本稿の考察を少し先取りしてコメントしておきます。つまり、いくら「曖昧さは悪いことばかりじゃない」とはいえ、法的言語の意味が「万人の万人に対する我田引水」でしかないようでは社会秩序を維持することも、公共的な言説空間で議論を生産的に積み重ねることも不可能になるということ。而して、法的言語の宿命的な曖昧さ(法的言語の「事物の本性」としての曖昧さ)を与件としつつも、それをある一定範囲内に制御する仕組みとルールが希求されるのであり、その様な仕組みとルールとマナーを(これまた公共的な法的言説空間内で)拘束力のあるものにする営みが、法概念論・法学方法論・法価値論を中核的内容とする法哲学・法理学の知的蓄積に他ならない。蓋し、憲法基礎論もまたそのような意味での法哲学の各論と私は位置づけています。

★註:凶器準備集合罪における「凶器」
刑法学の伝統的議論によれば「凶器」には「性質上の凶器-用法上の凶器」という二種類の事物が含まれます。その事物が「人を殺傷することを本来の用途としている」場合、すなわち、その事物の性質から見てそれが「凶器」に該当することが明らかな「性質上の凶器」と、一方、その性質からは「凶器」であるかどうかを判定することはできず、実際にその事物がどう使われたかをも加味して初めてその事物が「凶器」だったか否かがわかる「用法上の凶器」の二者が、凶器準備集合罪の「凶器」には含まれるとされています。



◎開かれた構造としての憲法の言語空間
一般的に法的言語の世界が開かれた構造をしていることの帰結として、また、事実と規範の二つの世界の架け橋でもある憲法の特殊性から憲法の言語空間も(憲法規範を構成する言辞は、意味において重層的でコンテクスト依存性が観察される)開かれた構造をしています(★)。

例えば、「二重の基準論」によれば、経済的自由権と精神的自由権とでは、同じ「自由」でも保護される度合いが異なるとされている(尚、「二重の基準論」に対しては、井上達夫さんから極めてラディカルな批判が出されていますが(『法という企て』(東京大学出版会・2003年))、ここでは通説に従い井上さんの批判には触れません)。現行憲法の21条と22条、「集会、結社及び言論、出版その他一切の表現の自由は、これを保障する」と「何人も、公共の福祉に反しない限り、居住、移転及び職業選択の自由を有する」という隣りあった二つの条文の中の「自由」という同じ言葉は意味を異にしているのです。

21条と22条における「自由」の意味の差異は、異なる条項間の同じ言葉の意味の違いに関するものにすぎません。けれども、現行憲法22条に謳う「職業選択の自由」の規範意味の射程が問題になった薬事法違憲判決(最高裁大法廷1975年4月30日)を見るまでもなく、同じ条項内の同じ言葉に相異なる意味が背負わされることも稀ではない。畢竟、ヴェニスの商人説第5項はこの開かれた構造としての憲法の言語空間という事象を踏まえたものなのです(★)。

ならば、現行憲法93条2項の「住民」の意味が、異なる類型の憲法訴訟においては異なる意味を持ちうること、それどころか、「外国人∉住民」「外国人∈住民」という真逆もあり得ること、少なくともその可能性は説明できたのではないかと思います。憲法解釈の領域では「縦に切った豆腐と横に切った豆腐」は必ずしも同じとは限らないのです。

而して、憲法の言語空間が開かれた構造を宿命としているがゆえに、逆に、Big Wordsの国語辞書的な意味だけで現前の紛争が解決できる保証はどこにもない。例えば、「公共の福祉」「表現の自由」「特別権力関係」「政教分離」「大学の自治」そして「国民主権」。これらを「切り札」にしてあらゆる人権を制約すること、逆に、これらを「錦の御旗」として、あらゆる法規制を違憲にできるなどの古き良き時代には、現在の憲法研究者も司法・行政の関係者も住んではいない。ならば、外国人地方選挙権の合憲性・違憲性を究明するためには「国民」「国民主権」「国家」という言葉の意味に沈潜せざるを得ない。と、そう私は考えるのです。

★註:事実と規範の世界を跨ぐ憲法
憲法とは国家の最高法規であり、実定法上それを根拠づける法規は存在しません。畢竟、憲法は政治的実力によって<事実>の世界から<規範>の世界に産み落とされ、その後は、その規範の世界でこんどは自分が産んだ下位法という雛鳥をその規範の翼の下で育てるすべての下位法規の母鳥となる最高法規なのです。

★註:憲法の言語空間における意味の多様性と憲法訴訟
現在の憲法訴訟論の地平からは(一応、二重の基準論を前提にした上で)精神的自由の制限か、経済的自由の制限か、経済的自由の制限とすればそれは(食品や住居等の安心安全を図るための)社会的規制かそれとも狭義の経済規制か、更に、後者とすればそれは(単に所有権や経済活動の自由を制限する)消極的な経済規制か、それとも、ケインズ政策の断行、社会経済の円滑な運営や福祉国家の実現のための積極的経済規制であるかに従い、権利が国家により保障される度合には差があるものと考えられています。理念的に言えば、規制を行なう国家にとって違憲判決を喰らい易い順、すなわち、権利制限のための敷居が高い順(高→低)に並べれば次の通り、

表現内容に着目した精神的自由の制限
表現内容には無関係な精神的自由の制限
消極的経済規制
積極的経済規制
社会的規制

而して、憲法が「権利制限を制限する度合」は、具体的には、(イ)憲法訴訟の審査基準:どの程度の厳格さで人権侵害を審査するか(および、この裏面としての「自由を制約する法規に合憲性が推定されるかどうか」あるいは「違憲を立証する責任は誰に帰属するか」)、そして、(ロ)憲法訴訟の具体的な合憲性判断基準:何が満たされれば違憲とされるかの二つの軸の交点に求められるのです。

例えば、梨園の御曹司にとって歌舞伎俳優として世過ぎ身過ぎすることは、単なる「職業選択の自由」ではなく「人格権的-精神的自由権的な色彩」さえ帯びるでしょう。ならば、もし、世襲批判が湧き起こり「高麗屋・成駒屋・成田屋・音羽屋の直系男子は梨園に入るべからず」などの法規制が制定された場合には、この規制の合憲違憲判断には(現行憲法14条の「平等条項」に加え)経済的自由を定めたとされる22条の解釈を巡る訴訟であるにも関わらず、二番目に厳しい「表現内容には無関係な精神的自由の制限」に関する審査基準と合憲性判断基準が準用されることになると思います。しかし、タクシー免許やタクシー会社の台数規制等々、他の多くの経済規制には、同じ22条の解釈が争点になるに関わらず(私の空想の産物にすぎませんが)「梨園世襲制限訴訟」とは違い遥かに緩やかな審査基準と合憲性判断基準が適用されているのです。

蓋し、前提として外国人地方選挙権を基本的人権とは捉えられないと解するヴェニスの商人説は、この選挙制度を巡る憲法訴訟は、社会的規制もしくは積極的経済規制の合憲違憲を問うものであり、それに対する審査は、(イ’)当該の制度に合憲性が推定され、違憲の立証責任は一審の原告側に帰属する緩やかな審査において、(ロ’)明白性の原則が適用されると私は考えます。




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◎「国民主権-国民」の非自然化
外国人地方選挙権推進派にとってこの問題を解決する究極の方法は国籍法を改正することです。蓋し、国籍法4条1項に「但し、永住権保持者は日本国民と看做す」という但書一つを付け加えればすむ話。而して、そのような国籍法改正が現行憲法10条「日本国民たる要件は、法律でこれを定める」に違反するかどうかは(要は、国籍法の直接の授権規範である現行憲法10条を窓口にして、現行憲法の全体系から見てそのような改正が許されるどうかは)、現行憲法がどのような国家観や国民観、就中、国民主権の理解を採用しているのかの解釈に収斂すると思います。例えば、先にも紹介した浦部法穂さんはこう述べておられる。

「「国民主権」原理は、そもそも「君主主権」への対抗原理として、それまで君主の支配に服していた人々・・・の主権を主張するものであった。・・・要するに、「国民主権」のそもそもの趣旨は、「国籍を持ったものが主権者だ」ということではなく、「国民」とは異質な「国民」の上に立つ権威による支配を排除する、というところにあったわけである。

そうはいっても、「国民主権」原理と「国籍」とが、その成り立ちにおいて、全然無関係のものであったわけではない。「国民主権」と「国籍」とは、不可分の関係にあったことも事実である。しかし、問題は、どちらが先か、である。「国籍」が先にはっきり決まっていて、その国籍保持者を主権者とする原理として「国民主権」が唱えられたわけではなく、まさに、「国民主権」原理に基づく統治機構のもとで、主権者の範囲を確定する前提として、「国籍」の明確化が必要とされたのである。・・・とすれば、「国民主権」を「国籍を持つ者」による権力の正当化原理ととらえるのは、必ずしも正確なとらえ方ではない、ということになる」(『全訂憲法学教室』pp.477-478)


ここに「国民主権」と「国民」の非自然化の一つの典型が見て取れる。而して、このような国民主権と国民の理解に立てば、「国民主権の原理から見て外国人参政権は憲法違反である」という百地論稿と通説と私見の最大公約数的認識も自明のものではなくなり、当然、上に述べたような国籍法の改正は容認されることになるでしょう。重要なポイントなので百地論稿から引用しておけば、

「参政権は、国家の存立を前提とし、国家の構成員にのみ保障された権利(後国家的権利)である。つまり判例や学説(通説)のいう【外国人にも認められる権利の範囲を個々の権利の性質の違いによって判断しようという】性質説に立って、「権利の性質上、日本国民にのみに保障された権利」の典型と考えられている。それゆえ、観念上「国家以前の権利(前国家的権利)」と考えることの可能な精神的自由権(思想・表現の自由等)とは性質を異にする」(ibid., pp.99-100)


おそらく通説・判例からも異論は出されないであろう、この百地論稿の主張は、しかし、浦部さんの立論に対する反論にはなっていない(高高度を飛行するB29には小口径の対空砲弾は届いていない)。また、次のような百地論稿の言説は、「国家論=日本の伝統と歴史に価値を置く日本人取り仕切る日本国」という保守派の仲間内でしか通用しない暗黙裡の前提に依拠した、カントの言辞を借りれば「独断論の微睡み」とリベラル派の目には映るのかもしれません。

「外国人参政権賛成論者に欠如しているのは、「国家論」である。国家とは「政治的運命共同体」であり、国の運命とその将来に責任を持たない外国人を、わが国の政治に参加させることはできない」(ibid., p.100)


浦部さんの言説に明らかなようにリベラル派にもそれなりの<国家論>はある。問題は(お互い様でしょうが)、我々保守改革派は彼等の「国家なき国家論」を到底受け入れられないだけのこと。ケルゼン、ラートブルフに従い、価値相対主義と方法二元論の法哲学に一定の親近感を抱いている私にはそう思えます。

以上、我々保守改革派にとってあまり愉快でない想定を行い、「ざけんな!」もんのリベラル派の主張を引用したのは危機感を煽らんがためではありません。昔、長尾龍一さんから「あらゆる馬鹿げた主張も、哲学史の中でその代弁者を見出すことはそう難しいことではない」という箴言を伺ったことがありますが、要は、憲法無効論の如き根拠皆無の素人の妄想とは違い、例えば、浦部さんの外国人地方選挙権付与制度合憲論は(否、 「外国人参政権合憲論」!)、「国民」「国民主権」「国家」の意味の確定という、憲法解釈論の前提となる<論理の川上の領域>でそれなりのロジックを備えたものであり、それが憲法無効論並みの馬鹿げた主張と我々が感じたとしても、それと同じ<論理の川上>で咎めない限り、論理的には浦部さんの言説を論駁したことにはならない。このことを指摘したかったのです。

けれども、リベラル派の国家論も保守改革派の国家論も同価値であり「貴方は貴方、私は私」式に諸説が並列共存するしかなく、その政治的決着は投票なりテロルなりの実力で決めるしかないという主張を私は採用しません。蓋し、そのような不可知論的な思想の無政府主義は、価値相対主義と方法二元論の法哲学の対極にあるものであって、個々の言説の是非を吟味検討することはできるし、よって、リベラル派の国家論に対する反駁もまた可能であると考えるからです。


◎「国民主権-国民」の脱構築
歴史学・文化人類学・社会学の教える知見によれば、浦部さんが指摘しておられる通り、「近代主権国家=近代国民国家:Nation State」が成立するまで、この世に、「国民」としてのフランス人もアメリカ人も、ドイツ人も日本人も、支那人もシンガポール人も存在しなかった。また、「国民主権」のイデオロギーは「君主主権」のイデオロギーに対抗するものとして成立した(よって、君主主権が博物館の陳列品になった現在、国民主権イデオロギー自体には民主主義や平等原則を越える具体的な意味内容は残っていない)という浦部さんの理解は必ずしも間違いではない(尚、「国民主権」に関する私の基本的な考えについては、とりあえず下記拙稿をご参照ください)。

・三権分立と国民主権(上)(下)
 http://blogs.yahoo.co.jp/kabu2kaiba/58913235.html

蓋し、「国民」や「主権国家」、そして、「国民主権」は極めて歴史的に特殊な近代のイデオロギーにすぎないだけでなく、哲学的にも、他者の介在なしに存在する、普遍的で不変的な「国民」や「国家」なるものはこの世に存在しない。すなわち、実体概念としての「国民」や「国家」は成立しないのです。ならば、「国の政治のあり方や国の政治の方針を決める、国家の最終的な政治的意志を決定する権威と権限は国民にのみ帰属するべきだ」という国民主権の原理もまた普遍性を帯びることはなくなる。我々保守改革派はこの事実と論理を直視する所から我々の国家論の再構築を始めなければならないと思います(★)。

実体概念としての「国民」や「国家」は成立しない。どのような言葉にも唯一絶対の意味はない。けれども、実際は、多くの言葉はかなりの程度決まった特定の意味を持つものとして使われている。だからこそ社会生活は成り立ち、浦部さんの主張も我々は認識できる(少なくとも「認識できている」と自分では考える)のでしょう。

而して、哲学的には動かない「実体概念の不存在」と、言葉が大凡決まった意味を持って使われている事態をどう両立させるか。これが、分析哲学の難所。マルクスの顰に倣えば、「ここがロドスだ、ここで跳べ!」(『資本論』第1巻2篇4章2節末尾, 岩波文庫(一)p.289)と言うべきところです。

結論は、コロンブスの玉子。畢竟、言葉とその意味が「一対一」的に対応しないこと、所謂「言語の恣意性」は、しかし、個々の言葉とその意味の関係が「無政府状態」であることを意味しない。要は、中世の唯名論が既に指摘していたように、個々の言葉とその意味の間には、<自然法則>ではないにしても、規約・慣習により、法や道徳の如き<社会規範>が社会学的に成立している。よって、現実的にはある言葉はかなり限定された指示対象を持ちうる。逆に言えば、言葉と意味を繋ぐルールは<自然法則>ではなく<社会規範>の一種であるから、そのルールの内容はモンテスキューの『ペルシア人の手紙』よろしく「所変われば品変わる」のであり、また、「歌は世につれ世は歌につれ」式に時間とともに変化しうる。

こう考えれば、元来、君主主権の対抗イデオロギーであった国民主権イデオロギーが(「近代国民国家→現代福祉国家」への推移と、パラドキシカルながら、グローバル化の昂進を背景とした現下の民族主義の再生の趨勢の中で)新たな社会統合のロジック、すなわち、<政治的神話>としての役割を期待されていることも、「歴史的-論理的」に見てそう筋悪でも理不尽でも荒唐無稽な事態でもないのではないかと思います。

ならば、「「国民主権」を「国籍を持つ者」による権力の正当化原理ととらえるのは、必ずしも正確なとらえ方ではない」という浦部さんの主張は、国民主権イデオロギーの成立過程を的確に説明している反面、それは、21世紀初頭の現在、諸国の現行憲法に国民主権イデオロギーがインカーネートされ、(博物館の陳列品ではなく)社会統合の機能を果たしている現役の<政治的神話>としての国民主権原理を説明するものではない。

蓋し、実体概念ではない、この社会に根づいた慣習であり、国民の法意識と法的確信に支えられた政治哲学的価値としての国民主権原理は存在しているし、それは現行憲法解釈の指針の一つである。畢竟、その国民主権原理からの外国人地方参政権に対する帰結的認識は、「国家とは「政治的運命共同体」であり、国の運命とその将来に責任を持たない外国人を、わが国の政治に参加させることはできない」という言葉に尽きている。と、そう私は考えます。

★註:実体概念の不存在
「個々の言葉には各々唯一の指示対象がある」という考えがプラトン以来の西洋哲学の伝統的考え方なのですが、それはなりたちません。このことを「プラトンの髭をオッカムの剃刀が剃り落した」と言う分析哲学の研究者もいます。

意味とは言葉が指し示す事柄のこと。ソシュールは、言葉が指し示す事柄のことを「指示対象」や「記号内容:所記」(sinifie)と呼び、指示対象を指し示す言葉を「記号表現:能記」(signifiant)と呼んでいる。而して、「個々の言葉には各々唯一の指示対象がある」という考え方を「概念実在論:実念論」(realism)、それに対して実在するのは個々の物事や事物だけであり、そんな物事や事物の名前、すなわち、言葉とは単なる社会的な約束事や慣習にすぎない。つまり、「個々の言葉には各々唯一絶対の指示対象はない」という考え方を「唯名論」(nominalism)と呼びます。

プラトンの髭を剃り落したオッカム(1285年?-1349年)とは、この唯名論の論客の名前なのです。而して、中世以来、概念実在論と唯名論の間で戦わされた論争(「中世普遍論争」)は、20世紀に唯名論の後身たる分析哲学によって最終的に唯名論の勝利、概念実在論の後身としてのヘーゲル哲学・マルクス主義の敗北で終りました。



<続く>





(2009年11月24日:yahoo版にアップロード)

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